De onvoorspelbare rechter

Bij diverse gelegenheden heb ik geschreven over de verschillen in strafmaat tussen rechterlijke colleges en zelfs individuele rechters, in gelijksoortige strafzaken.

Dat blijft een opvallende aangelegenheid tegen de achtergrond van rechtmatigheid en voorspelbaarheid als belangrijk aspecten van kwaliteit bij de rechtspraak.

Rechtmatigheid zou je een procesvariabele kunnen noemen. Alle stappen in het proces van strafbaar feit tot veroordeling, moeten aan die eis voldoen. Eigenlijk is dat hele proces een soort protocol voor de afhandeling van een zaak. Kort gezegd komt het erop neer dat iedere actor in dat proces, zich aan de wet en de jurisprudentie moet houden: het strafprocesrecht c.a. Dat strafprocesrecht is zeer gedetailleerd en bindt iedere stap die gezet wordt aan strikte wettelijke eisen. De aanhouding, het politieverhoor, het bewijs etc. Alles is tot in de puntjes geregeld. Ik hoef ze hier verder niet te vermelden, zelfs niet bij wijze van voorbeeld. Als die eisen niet zijn nageleefd gaat het fout met de zaak. Als de politie onvoldoende bewijs heeft verzameld in een zaak, zal het OM deze seponeren en als het OM, in de ogen van de rechter niet zwaar genoeg heeft getild aan deze en dergelijke gebreken, volgt een niet veroordelende beslissing bv. vrijspraak. Ook de rechter zelf is bij de behandeling van de zaak aan een strikt strafvorderlijk protocol gebonden en bij overtreding daarvan gelden ook voor hem sancties.

Nu doet zich echter het merkwaardige feit voor dat zodra de zitting ten einde loopt en bij de bepaling van de sanctie de overgang naar het materiële strafrecht wordt gemaakt, het met die strikte regulering volstrekt voorbij is. Om te beginnen heeft de rechter een buitengewoon groot Freies Ermessen waarvan hij overigens maar een fractie benut en vervolgens is hij niet verplicht zijn beslissing anders dan in zeer vage bewoordingen te motiveren. Beide gegevenheden beschouw ik als belangrijke elementen van het strafrecht. De grote beslissingsvrijheid is van belang omdat misdrijven nu eenmaal in verschillende gedaanten kunnen voorkomen en als ze bijzonder ernstig zijn in hun soort moet de rechter dat in straf tot uitdrukking kunnen brengen. Kennelijk is de variatiebreedte binnen bepaalde typen misdrijven echter zo beperkt dat de rechter doorgaans niet meer dan 10% van de hem ter beschikking staande ruimte benut. De vege motiveringseis vind ik prima omdat datgene wat veel voorkomt en tamelijk gelijksoortig is, moeilijk steeds opnieuw valt te motiveren. Maar wat ik niet kan begrijpen is dat er niet veel harder wordt geprobeerd om die gelijkheid of ongelijkheid vast te stellen, voordat het tot de oplegging van straf komt.

Gelijkheid en voorspelbaarheid zijn in deze fase de operationalisering van de rechtmatigheid en er moet dus het nodige worden gedaan om iedere zaak als het ware een plaats te geven in het spectrum van wat er zoal wordt afgedaan en er geen enkele reden is om die eisen zomaar te negeren.

Toch gebeurt dat op grote schaal. Het is denk ik niet meer zo erg als in de jaren 70 toen in verschillende gebieden van het land een verschillend straftoemetingsbeleid werd gevoerd voor bv. rijden onder invloed. De bloedproef bestond nog niet en de mate van “dronkenschap” moest blijken uit de zogenaamde trias alcoholica: bloeddoorlopen ogen, een belemmerde spraak en een waggelende gang. In het westen leidde het bewijs van rijden onder invloed tot 14 dagen gevangenisstraf onvoorwaardelijk en een jaar onvoorwaardelijke ontzegging, in het oosten tot een boete van 1500 gulden, een voorwaardelijke gevangenisstraf van dezelfde duur en een deels voorwaardelijke deels onvoorwaardelijke ontzegging. Dit verschil in beleid ontstond omdat verschillende procureurs-generaal uiteenlopende opvattingen hadden over de vraag welke straffen het meest geschikt waren om het rijden onder invloed terug te dringen en het werd door de rechtbanken gevolgd. Ook bij andere misdrijven bleken dit soort verschillen voor te komen.

Zoals al gezegd zal het tegenwoordig beter zijn, gelet op de richtlijnen voor het OM en de oriëntatiepunten van het LOVS bij de ZM, maar veel aandacht voor het onderwerp is er niet. Bij het OM is, nog niet zolang geleden, het systeem BOS-Polaris, een goed functionerend algoritme voor de ordening van strafzaken naar zwaarte, min of meer afgeschaft met onder andere als argument dat er meer behoefte wat aan professionele vrijheid voor de individuele beslisser. En daar zit hem precies het probleem. Waar je zou verwachten dat in deze laatste fase van het proces de rechtmatigheid zou worden geoperationaliseerd in gelijkheid en voorspelbaarheid, voert de persoonlijke opvatting van de rechter over het verondersteld effect van de sanctie bij het beperken van de recidive de boventoon. Met een mooi, maar verkeerd woord, wordt dat maatwerk genoemd. Maar zoals ik al eerder heb betoogd, verdienen vergelijkbare gevallen geen maatwerk, maar moeten ze zoveel mogelijk standaard worden afgedaan. Dat schijnt voor professionals echter een soort vloek te zijn, waarmee het uitgangspunt voor de straftoemeting, gelijke gevallen gelijk behandelen en ongelijke ongelijk naar de mate van hun ongelijkheid op losse schroeven komt de staan. Natuurlijk zal worden tegengeworpen dat geen mens gelijk is, maar de wet gaat er niettemin vanuit dat iedereen voor de wet gelijk is en dus gelijk moet worden behandeld. Bovendien is het adagium voor de straftoemeting niet gebaseerd op gelijke mensen, maar op gelijke zaken/daden. De dader is natuurlijk onderdeel van het “geval” en de rechter moet (ook) recht doen gelet op de ernst van het feit, de persoon van de dader en de omstandigheden, maar door zo overmatig te focussen op de dader verdwijnt de gelijke ernst, wel erg snel naar de achtergrond. De voorspelbaarheid, een ander element van de rechtmatigheid, wordt aldus ook bij het oud vuil gezet en dat allemaal om de individuele opvatting van de rechter te bevredigen die meent meester te kunnen spelen op een terrein waar hij volstrekt niet competent is te weten hoe menselijk (wan)gedrag moet worden voorkomen. Zie de overwegingen om BOS af te schaffen: meer ruimte voor de individuele opvattingen van de “professional”. Ik wil, noch als verdachte, noch als slachtoffer, met die opvattingen worden geconfronteerd. Ik wil een voorspelbare rechter, die de diefstal van mijn auto, net zo behandelt als die van mijn buurman. Bovendien komt al dat zogenaamde gedrag beïnvloeden als mosterd na de maaltijd. Immers gemiddeld zijn er al 9 maanden verlopen sinds de zaak bij het OM werd geregistreerd en zeker een jaar sinds het feit werd gepleegd. Het is allemaal van een vreselijk Überheblichkeit, misplaatste eigendunk, terwijl andere elementen van de effectiviteit, zoals snelheid van reageren veel te weinig aandacht krijgen.

Dato Steenhuis
Tot enkele jaren geleden Procureur-Generaal en lid van het College van Procureurs-Generaal Openbaar Ministerie