Het motiveren van getuigenverzoeken na Schatschaschwili. Moet er meer, mag er minder of is alles bij hetzelfde gebleven?

Op 15 december 2015 deed de Grote Kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens uitspraak in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland (zie NJ 2017, 294 m.nt. B.E.P. Myjer). In dat arrest biedt het EHRM meer duidelijkheid over de eisen die op grond van Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk (zie NJ 2012, 283 m.nt. Schalken en Alkema) gelden voor het gebruik van verklaringen van getuigen die niet ter zitting gehoord zijn geworden. In de kern komt het arrest inzake Schatschaschwili erop neer dat aan de hand van de vragen (1) of er een gerechtvaardigde reden is voor het niet kunnen horen van de getuige, (2) of de verklaring al dan niet sole or decisive is en (3) of er voorzien is in maatregelen die compensatie bieden aan de verdediging voor het niet horen van de getuige dient te worden vastgesteld of de procedure in zijn geheel fair is te noemen. Het antwoord op de vragen sturen als het ware het oordeel over de fairness van de procedure maar dat betekent niet dat het beschouwd mag worden als een stroomschema waarin voor alle gevallen door maar de drie vragen te beantwoorden als vanzelf het antwoord volgt op de vraag of artikel 6 EVRM al dan niet geschonden is. Het EHRM benadrukt dat ‘all three steps (…) are interrelated and, taken together, serve to establish whether the criminal proceedings at issue have, as a whole, been fair’ (voor alle nuances en rijke inhoud van het arrest zie het arrest zelf en de annotatie van Meyer).

Interessant is natuurlijk wat de gevolgen van het arrest zijn voor de Nederlandse rechtspraktijk. Noodzaakt dit arrest tot andere eisen aan het motiveren van getuigenverzoeken dan sinds de arresten van 1 juli 2014 daaraan gesteld lijken te worden (op dit blog door mij in een drieluik besproken, zie ‘Het verdedigingsbelang vanaf 1 juli 2014: komt er een einde aan kostenverslindende, voor getuigen emotioneel belastende en weinig rendabele getuigenverhoren?’, ‘Kent het niet tijdig opgeven en motiveren van getuigenverzoeken vanaf 1 juli 2014 een (nog hogere) strafvorderlijke prijs?’ en ‘Het noodzakelijkheidscriterium vanaf 1 juli 2014: balanceren tussen niet vooringenomen (b)lijken en helder motiveren’). Ten aanzien van de motivering van het verdedigingsbelang concludeerde ik (nog ietwat voorzichtig) dat een van de met de arresten van 1 juli 2014 veroorzaakte trendbreuken zou kunnen zijn dat van de verdediging bij onderbouwing van het verdedigingsbelang meer zal worden verwacht dan tot dan toe vaak werd aangenomen:

‘Buiten het geval waarin sprake is van een getuige die ‘in zijn eentje’ beslissend is voor de vraag naar de betrokkenheid van verdachte bij een strafbaar feit (op grond van de ‘sole or decisive’-regel), lijkt niet langer te kunnen worden volstaan met een algemene verwijzing naar het ondervragingsrecht. Ook niet in het geval het verdedigingsbelang van toepassing is. Voor verbalisanten heeft de Hoge Raad dat nu uitdrukkelijk vastgesteld. Niet valt uit te sluiten dat dezelfde lijn zal worden gevolgd ten aanzien van ‘gewone’ getuigen.’

De Hoge Raad stelde de vraag naar de gevolgen van Schatschaschwili voor de Nederlandse rechtspraktijk nadrukkelijk aan de orde in zijn arrest van 4 juli 2017. En dat werd bijzonder urgent vanwege de door A-G Spronken in de conclusie voorafgaand aan het arrest verdedigde stelling dat uit de Straatsburgse rechtspraak volgt ‘dat de rechter de verdediging, indien zij dat verzoekt, steeds in de gelegenheid moet stellen om de verklaringen van belastende getuigen te toetsen door deze getuigen te ondervragen, alvorens een veroordeling op die verklaringen te mogen baseren’. Ze vervolgt met het standpunt ‘dat de feitenrechter een dergelijk verzoek niet mag afwijzen, tenzij de verdediging in een eerder stadium al de kans heeft gehad de getuige te ondervragen of als er een goede reden is dat de getuige niet door de verdediging ondervraagd kan worden’. Spronken lijkt daarbij op basis van de Straatsburgse jurisprudentie ook aan het wettelijk regime van verdedigingsbelang en noodzakelijkheidscriterium te willen tornen wanneer ze tot de slotsom komt dat ‘bij de beoordeling van verzoeken om het horen van belastende getuigen steeds de maatstaf van het verdedigingsbelang moet worden aangelegd, zonder dat de verdediging een nadere motivering mag worden gevraagd’. Daarmee zou dus het hele huidige wettelijke stelsel, de door de rechtspraak van de Hoge Raad vereiste tijdigheid alsmede de richting waarin de wetgever in het kader van de modernisering van Sv denkt onder druk komen te staan. Spronkens conclusie dat dit ‘onmiskenbaar gevolgen voor de Nederlandse praktijk’ zal hebben, mag met recht een understatement genoemd worden.

De Hoge Raad neemt nadrukkelijk afstand van deze benadering en overweegt daartoe als volgt:

‘(….) voor het Nederlandse strafproces [heeft] te gelden dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging dient te worden gemotiveerd teneinde de rechter in staat te stellen de relevantie van dat verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen. Deze motiveringsplicht draagt voorts eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de hiervoor bedoelde zin kan betrekken bij de beoordeling van het verzoek. De aan het verzoek te geven motivering dient ten aanzien van iedere van de door de verdediging opgegeven getuige een toelichting te omvatten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Art. 6, derde lid onder d, EVRM verzet zich niet ertegen dat deze eis aan de onderbouwing van zo een verzoek wordt gesteld. Ook de rechtspraak van het EHRM omtrent het ondervragingsrecht noopt niet tot het stellen van andere, lichtere eisen aan de motivering van een verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen. Immers, ook in de rechtspraak van het EHRM komt als op de verdachte rustende plicht tot uitdrukking dat hij zo een verzoek onderbouwt “by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard and their evidence must be necessary for the establishment of the truth”.’

Daaraan voegt de Hoge Raad nog toe dat van in het vooronderzoek afgelegde verklaringen die door de officier van justitie bij de processtukken zijn gevoegd, mag worden uitgegaan dat deze volgens de officier van justitie redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen (de Hoge Raad verwijst daartoe naar artikel 149a, tweede lid Sv). Dat betekent volgens de Hoge Raad echter niet zonder meer dat het horen van getuigen die dergelijke verklaringen hebben afgelegd van belang is. De Hoge Raad stelt vervolgens onomwonden (en volgens mij voor de eerste keer) ‘dat voor de onderbouwing van het verzoek tot het horen van een getuige niet [kan] worden volstaan met de enkele stelling dat bij de processtukken een verklaring van die getuige is gevoegd en – met het oog op de procedure in hoger beroep – evenmin met de enkele stelling dat die verklaring door de rechter in eerste aanleg voor het bewijs is gebezigd’. Gemotiveerd dient te worden ‘waarin, gegeven de voeging van de reeds afgelegde verklaring bij de processtukken, de relevantie van het horen van de getuige is gelegen’. Bij getuigen die nog geen verklaring hebben afgelegd dient ook het belang van het horen van die getuigen voor de door de rechter te nemen beslissingen te worden aangegeven. Daartoe ‘dienen in het bijzonder de redenen te worden opgegeven waarom de verklaring kan strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde dan wel ter onderbouwing van een verweer of standpunt dat betrekking heeft op een van de andere door de rechter uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissingen’.

Met dit arrest geeft de Hoge Raad meer duidelijkheid over de eisen die aan getuigenverzoeken dienen te worden gesteld. Naast tijdigheid, dient er een motivering te volgen en die motivering moet meer omvatten dan een enkele verwijzing naar het ondervragingsrecht omdat een verklaring van een getuige voor het bewijs gebruikt kan worden of door de rechter in eerste aanleg als bewijs is gebruikt. Aangegeven dient te worden waarom het van belang is om, gelet op wat er al verklaard is, een getuige in het bijzijn van de verdediging en nogmaals te horen. Dat kan – zo vermoed ik – het stellen van andere vragen zijn of het toetsen van de betrouwbaarheid van de getuige. Maar voor dat laatste moet dan wel aanleiding bestaan. Het enkel nogmaals willen stellen van vragen die al gesteld zijn, is niet voldoende.

Daarmee gaat de duidelijkheid die de Hoge Raad biedt een geheel andere richting uit dan A-G Spronken bepleitte. Nu de jurisprudentie van 1 juli 2014 nog ruimte gaf voor een interpretatie waarin de motivering van verzoeken niet veel om het lijf zou hoeven te hebben, zou vanuit dat perspectief zelfs kunnen worden verdedigd dat van de verdediging nu nog meer wordt gevergd.

Niet onbelangrijk is dat de Hoge Raad de feitenrechter aan het einde van het arrest nog een belangrijke opdracht geeft. De feitenrechter dient namelijk voorafgaand aan de uitspraak na te gaan of de procedure in zijn geheel als eerlijk in de zin van artikel 6 EVRM kan worden aangemerkt. Dat kan ertoe leiden dat getuigen na heropening ambtshalve moeten worden opgeroepen of dat strafvorderlijke consequenties dienen te worden verbonden aan het niet kunnen ondervragen van getuigen. Het is goed om te realiseren dat deze opdracht ziet op getuigen waarvan reeds op zichzelf ondervraging noodzakelijk zou kunnen zijn voor het waarborgen van een eerlijke procedure. Daarnaast staan de getuigen waarbij van het horen kan worden afgezien zonder dat de eerlijkheid van het proces in het geding is. Artikel 6 EVRM werkt ten aanzien van deze laatste categorie getuigen op een andere manier door, namelijk dat op grond daarvan op de rechter een motiveringsplicht rust bij afwijzing van verzoeken tot het horen van die getuigen en dat afwijzing in het licht van de motivering en tijdigheid van het verzoek wel begrijpelijk moet zijn. Dat is echter een wezenlijk andere werking van artikel 6 EVRM dan ten aanzien van die getuigen waarvan het niet horen (zonder compenserende maatregelen) op zichzelf reeds een schending van artikel 6 EVRM kan opleveren.

Een laatste vraag die het arrest van de Hoge Raad oproept, is of van de verdediging ook wordt gevergd aan te geven in hoeverre de eerlijkheid van het proces in het geding is. De Hoge Raad overweegt namelijk dat de motiveringsplicht van de verdediging eraan bijdraagt ‘dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de hiervoor bedoelde zin kan betrekken bij de beoordeling van het verzoek’. Gelet op de ambtshalve plicht om als feitenrechter aan het eind na te gaan of de procedure voldoet aan artikel 6 EVRM, gaat het vermoedelijk te ver om in het arrest van de Hoge Raad te lezen dat de verdediging daar ook nadrukkelijk een beroep op moet doen. Dat neemt niet weg dat de verdediging er verstandig aan lijkt te doen daar een voorschot op te nemen, teneinde de feitenrechter te verplichten zich daarover uit te laten en dat ook te betrekken bij het beoordelen van een getuigenverzoek. De verdediging wordt het met dit arrest dus zeker niet makkelijker gemaakt. Tegelijkertijd zal de door de Hoge Raad gestimuleerde motivering door (in dit geval) rechter én verdediging zonder meer bijdragen aan de kwaliteit van het strafproces. En daar gaat het natuurlijk om.

Rick Robroek
Universitair docent vakgroep Strafrecht RUG en rechter-plaatsvervanger rechtbank Amsterdam