De inhoud van de rechterlijke functie? Zonder duidelijkheid geen kwaliteit noch onafhankelijkheid

Door Herman Tjeenk Willink

Deze bijdrage vormt een bewerking van de inleiding die Herman Tjeenk Willink hield op de gerechtsvergadering van de Rechtbank Noord-Nederland op 9 mei 2017 met als thema ‘Kijk naar je eigen!’. De andere inleiding werd verzorgd door Rick Robroek en is hier te vinden.

Ter voorbereiding op deze bijzondere gerechtsvergadering, en mijn aandeel daarin, zijn u verschillende stukken toegezonden.* De boodschap uit al die stukken is steeds dezelfde:

De democratische rechtsstaat is geen rustig bezit. Door gebrekkig onderhoud vindt er een sluipende uitholling (betonrot) plaats. Die uitholling bedreigt ook de rechterlijke macht. Rechters bieden daartegen tot nu toe zelf onvoldoende inhoudelijk tegenwicht.

Hoe zeker kunnen we nog zijn dat, als het er werkelijk op aan komt zoals in de VS onder Trump, de Nederlandse rechter tegenover politiek en bestuur zijn rug recht houdt en niet een eng-juridische redenering volgt maar ook maatschappelijk ‘recht’ (in de zin van gerechtigheid) doet? Die vraag is gerechtvaardigd in een tijd waarin de staat steeds meer direct ingrijpt op het (privé) leven van burgers, ‘de markt’ een groot deel van de publieke ruimte in bezit heeft genomen en de verkiezingsprogramma’s van vijf politieke partijen, naar het oordeel van een commissie van hoogleraren en advocaten, voorstellen bevatten die de fundamenten van de rechtsstaat kunnen aantasten.

Het antwoord op de vraag naar de rechte rug van de rechter ligt in een gemeenschappelijk gedeelde opvatting over de inhoud van rechterlijke functie. Alleen door helderheid over de inhoud van de rechterlijke functie kan tegenwicht worden geboden tegen de toenemende externe en interne druk op de rechterlijke macht. Die gemeenschappelijk gedeelde opvatting moet allereerst van de rechters zelf komen. Zij bepalen, iedere dag weer, de positie van de onafhankelijke ‘derde macht’.

Het is tegen deze achtergrond nogal paradoxaal te constateren dat veel rechters die klagen over de uitholling van hun functie door veranderingen die van buitenaf worden opgelegd, een beroep doen op hulp van buiten – van de politiek, van de minister, van de Raad voor de Rechtspraak – om die klachten weg te nemen en de functie inhoudelijk te versterken. Dat beroep zal niet worden gehonoreerd. Kijk wat er tot nu toe is gebeurd met het Leeuwarder–manifest en de Tegenlicht–beweging. Te hoop lopen tegen de Raad voor de Rechtspraak levert weinig tot niets op als niet tenminste daaraan voorafgaand of tegelijkertijd door de rechters zelf een inhoudelijke discussie over de rechterlijke functie wordt gevoerd.

De eerste voorwaarde voor die inhoudelijke discussie is dat rechters zich bewust zijn van de veranderende context waarbinnen zij hun functie moeten uitoefenen. Ik noem een aantal elementen die die context bepalen en waarmee dus rekening moet worden gehouden.

Allereerst is in een maatschappij die door diversiteit en veelkleurigheid wordt gekenmerkt de democratische rechtsorde waarschijnlijk de enige overgebleven gemeenschappelijke basis waarop – op vreedzame wijze – met diversiteit en onzekerheid kan worden omgegaan. De democratische rechtsorde vormt een tegenwicht tegen het inherente gebrek aan eenheid, maatschappelijk én politiek. Democratie geeft ruimte aan de diversiteit. De gemeenschappelijke gebondenheid aan het recht – van burgers én overheid – zorgt voor eenheid. De democratische rechtsorde is een normatief concept dat insluit, niet uitsluit. Daarom behoort de democratische rechtsorde ook een sociale rechtsorde te zijn. Hebben we – hebben rechters – behalve van de klassieke grondrechten ook nog weet van de sociale grondrechten die in 1983 met algemene instemming in de Grondwet werden opgenomen?

De democratische rechtsorde vertoont crisisverschijnselen. Denk alleen al aan de ‘bestuurlijke ontsporingen’ (hogesnelheidslijn, pgb’s, belastingdienst, nationale politie), de toenemende klachten van de professionals op de werkvloer en burgers die zich niet gehoord voelen respectievelijk menen geen greep meer te hebben op hun eigen omgeving en hun eigen toekomst. Beseffen we – beseffen rechters – voldoende dat als de democratie niet goed functioneert de staat in de problemen komt en als de staat niet goed functioneert het recht in gevaar is en als het recht in gevaar is het recht van de sterkste geldt? Anders gezegd: wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht, politici, bestuurders en rechters zijn voor een goed functioneren van elkaar afhankelijk. Dat betekent helderheid over de inhoud van eigen en andermans functie; helderheid ook over de begrippen democratie, staat en recht. Die helderheid is er niet (meer). Die functies en die begrippen zijn problematisch geworden. Ook voor de rechter.

De crisis in de democratische rechtsorde is geen bestuurlijke crisis die met organisatorische maatregelen kan worden opgelost. Die suggestie is de afgelopen decennia echter wel gewekt. (U weet er alles van). De crisis is vooral een politieke crisis. ‘De politiek’ weet niet (meer) wat de eigen functie is en is daardoor sterk afhankelijk geraakt van en georiënteerd op het bestuur. De politieke functie houdt in: het steeds opnieuw bepalen van wat het algemeen belang vereist, het toedelen van waarden, keuzes maken. Daarvoor zijn nodig: visie(s) op waar het met de maatschappij heen moet en de rol van de overheid daarin, een open politiek debat (want er zijn meerdere visies; democratie is diversiteit), kennis van de grenzen die democratie en rechtsstaat trekken. Politieke visie(s) is (zijn) verwaterd, het open politieke debat is sterk beperkt (denk aan regeerakkoorden) en de kennis ontbreekt. Dat gebrek aan kennis van politici over de grenzen die democratie en rechtsstaat trekken wordt niet (meer) gecorrigeerd door ambtenaren, journalisten of wetenschap. Wel door de rechter?

De politieke crisis is in belangrijke mate afgewenteld op het bestuur – en dan in het bijzonder op de ambtelijke organisatie en publieke diensten –, op de andere overheden en op burgers (civil society). Als de politiek niet inhoudelijk kiest, is het gevolg meestal dat departementen, publieke diensten, gemeenten en maatschappelijke organisaties met minder geld (mensen) meer (en beter) moeten presteren, terwijl de complexiteit van de problemen toeneemt. De inhoudelijke deskundigheid die voor het oplossen van die complexe problemen nodig is, is binnen de overheidsorganisatie dramatisch afgenomen. Die teloorgang aan deskundigheid wordt gemaskeerd door, steeds vaker, een beroep te doen op externe deskundigen, tevens belanghebbenden. Ook rechters lenen zich voor ‘co-productie’ met het bestuur bij de voorbereiding van wetten. Wat garandeert de onpartijdigheid en de onafhankelijkheid van die rechters als bij de toepassing van die wetten ‘dezelfde rechtsvraag’ aan de orde komt (uitspraak EHRM 6 mei 2003. Ab 2003, 211)?

Er is dus sprake van een aantal paradoxen: de nadruk die door de politiek de laatste decennia op effectiviteit en efficiency is gelegd heeft in vele gevallen een contraproductief effect gehad. De nadruk op een kleinere maar betere overheid blijkt te leiden tot meer regels en controle en de sloop van de bureaucratie in de oorspronkelijke Weberiaanse betekenis: inhoudelijk deskundig, kritisch en loyaal. Veranderingen zijn dus dringend nodig, maar zullen niet vanuit Den Haag komen. Politiek-ambtelijk ‘den Haag’ is niet in staat op eigen kracht verbeteringen in hèt staatsbestel of dè Rijksdienst aan te brengen. Verbeteringen maken alleen kans door druk van buitenaf: van staatkundige instituties, waaronder de rechter, van maatschappelijke (burger –) initiatieven om het anders te doen, door publiek debat.

Deze elementen bepalen in belangrijke mate de context waarbinnen de rechter zijn functie moet uitoefenen. Zij tonen ook de dringende noodzaak aan om de discussie over de inhoud van de rechterlijke functie en over de positie van de rechter te voeren. Als de politiek zijn eigen functie niet meer kent, de effectiviteit van het bestuur te wensen overlaat en burgers zich door politiek en bestuur niet meer gehoord voelen, ondervindt de rechter daarvan de weerslag. De rechter ondervindt de weerslag als de wetgever wetten vooral als beleidsinstrument inzet. Algemene wettelijke regels leveren niet automatisch ‘recht’ op, in de zin van gerechtigheid. De rechter ondervindt de weerslag als het bestuur ‘bedrijfsmatig werken’ tot leidraad verheft. Daarin worden effectiviteit en (kwantitatieve) meetbaarheid al gauw verward met kwaliteit. Alleen al om deze gevolgen moet de rechter, en eigenlijk iedereen die het recht wil dienen, oog hebben voor wat in politiek en bestuur gebeurt. Heeft u dat? Heeft u een helder beeld van wat de functies van de twee andere staatsmachten in de trias (moeten) inhouden?

Maar de rechter ondervindt vooral ook de weerslag van zijn eigen meegaandheid. Bij de voorbereiding van alle reorganisaties in de rechterlijke macht van de afgelopen 35 jaar waren leden van die rechterlijke macht direct betrokken. De instelling van de Raad voor de rechtspraak was een initiatief vanuit de rechterlijke macht zelf. De veranderde rol van het openbaar ministerie – waar nu vanuit de Raad voor de Rechtspraak, naar mijn mening zéér misplaatst, commentaar op is – kan niet los worden gezien van gebreken in het functioneren van de zittende magistratuur (doorlooptijden; afstand tot de burger; gespreide deskundigheid; paraatheid). De meeste reorganisaties van de rechterlijke macht waren gebaseerd op bestuurlijk–organisatorische motieven en op zelden getoetste vooronderstellingen (bijvoorbeeld dat grotere eenheden beter en goedkoper zijn). Geen van de reorganisaties was gebaseerd op een opnieuw doordenken van de inhoudelijke functie van de rechter en de rol van het recht in de samenleving. Rechters werkten daaraan mee. Hoog tijd om het anders te doen en steeds uit te gaan van de inhoud van de rechterlijke functie; de mogelijkheden èn de beperkingen.

De discussie over de inhoud van de rechterlijke functie kan tenminste op drie niveaus worden gevoerd: op het niveau van de individuele rechter, op het niveau van de rechterlijke colleges, op het niveau van de rechterlijke macht als geheel. Mag ik voor de discussie op elk niveau een voorzet – meer kan het niet zijn, ik ben geen rechter – doen?

De rechtsstaat is geen statisch gegeven maar wordt steeds opnieuw geconstitueerd. Elke rechter levert daaraan zijn/haar bijdrage en zal zich dus geregeld moeten afvragen: wat is mijn functie in de zaak die nu voorligt? De rechter is meer dan iemand die een individueel conflict beslecht; meer ook dan la bouche de la loi. Zijn/haar rechtsvindende en rechtsvormende taak is, ook door de europeanisering, gegroeid. Vanuit de diversiteit van de casus die hem/haar worden voorgelegd draagt hij/zij bij aan de eenheid van het recht. Ook daarom is het van belang de eigen ervaringen bij de invulling van de rechterlijke functie, de (morele) dilemma’s waarvoor rechters bij hun oordeelsvorming staan, met elkaar te delen. Zoals ook de onderlinge bespreking van gedane uitspraken aan een gemeenschappelijke opvatting over de inhoud van de functie kan bijdragen. ‘Waarom heb ik, heb jij, dat zo gedaan’? Zou, meer in het algemeen, intervisie tussen collegae ook in de rechterlijke macht niet normaler moeten zijn, ook als tegenwicht tegen het steeds dreigende overwicht van bestuurlijke noden, productie en protocollen? Wat is er tot nu toe terechtgekomen van de ‘menukaart intervisie’? En zou, als actiever op intervisie was ingezet, het systeem van ‘ambachtelijke’ toetsing van vonnissen uit de eerste door de tweede lijn (nota bene in hetzelfde ressort) niet eerder een stille dood zijn gestorven? Ik heb wel eens de indruk dat de intercollegiale discussie bij medici meer (en beter) wordt gevoerd dan in de rechterlijke macht. Waarom eigenlijk?

Het tweede niveau is het niveau van de rechterlijke colleges. Mijn opvatting dat de gerechten ook in de discussie over de inhoud van de rechterlijke functie een primaire rol toekomt, houdt direct verband met mijn pleidooi sinds 1985 – toen nog volstrekt tegen dovenmansoren – om meer te luisteren naar de professionals die het eigenlijke werk doen: de onderwijzers, de dokters, de politieagenten en ja ook de rechters. Zij moeten het noodzakelijke inhoudelijk tegenwicht vormen tegen een groeiend bestuurlijk overwicht. Dat is onmogelijk als een eigen inhoudelijk ijkpunt ontbreekt.

In dit verband zijn twee essays uit het NJB van 4 maart 2016 interessant. Zij zijn van respectievelijk Petra van der Veen en Frits Bakker. Van der Veen schetst de ontwikkeling van de bestuursstructuur van de rechterlijke macht in de afgelopen decennia. Ze maakt duidelijk dat door het loslaten van de duale structuur en de invoering van integraal management, samen met de instelling van de Raad voor de Rechtspraak en de bestuursbevoegdheden van de minister van Justitie, de bedrijfsvoering binnen de rechterlijke macht dominant is geworden. Van der Veen bepleit de institutionele onafhankelijkheid van gerechten weer meer accent te geven en de rechterlijke macht opnieuw van onderaf – vanuit het primaire proces – op te bouwen. In zijn essay schrijft Bakker dat hij de meeste zorgen en kritiek van rechters deelt. Enkele van zijn oplossingen zijn: verbetering van de verbinding tussen werkvloer en bestuur; een sterke positie voor de Raad voor de Rechtspraak in de begrotingsdiscussies met de minister (alsof het om een geldkwestie zou gaan); vergroting van de professionele ruimte van rechters en invoering van professionele standaarden, die ‘de basiskwaliteit van het rechterlijke werk moeten borgen’. Allemaal lovenswaardig, maar onvoldoende. Meer of minder van hetzelfde werkt niet als ‘hetzelfde’ – de top/down structuur en de dominantie van beheer en management – het probleem vormt.

Voor de discussie over de inhoud van de rechterlijke functie binnen de Rechtbank Noord Nederland is datgene wat sommigen, geloof ik, als een nadeel zien – de verschillen tussen Assen, Groningen en Leeuwarden – naar mijn oordeel een voordeel. Rechtspraak is nu eenmaal geen eenheidsworst. Er is niet één werkelijkheid, één goede manier van werken. De verschillen nopen tot het vinden van een gemeenschappelijk ijkpunt: de inhoud van de rechterlijke functie. Reflecteren is een essentieel onderdeel van die functie. Dat onderdeel is – ook in de juridische opleiding – de laatste decennia verwaarloosd. Dat nadenken moet niet alleen betrekking hebben op de individuele uitspraak, maar ook op de functie zelf. Nadenken over het ene (de uitspraak) zonder het nadenken – ook collectief – over het andere (de functie) levert onvoldoende kwaliteit op. Over kwaliteit gesproken, wordt er binnen de rechtbank ooit gediscussieerd over wat een mooi vonnis is en waarom (en – spiegelbeeldig – waarom bepaalde vonnissen, met als meest bekende voorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 1942, beter niet gewezen hadden kunnen worden?). En hoe wordt de president van deze rechtbank vanuit de praktijk gevoed bij de voorbereiding van haar standpuntbepaling over de voorstellen van de Raad voor de Rechtspraak in de Presidentenvergadering?

En dan ten slotte het derde niveau. Bij het nadenken over de inhoud van de rechterlijke functie zijn er vraagstukken die binnen de rechterlijke macht als geheel aan de orde dienen te komen: de veranderende rol van het recht in de samenleving, de eigen betekenis van het gerechtelijk proces (en waarom het dus onzin is om verdere beperking van het aantal locaties als wenselijke uitkomst van de informatisering te zien), de eisen die het gerechtelijk proces stelt, de betekenis van de constitutionele onafhankelijkheid binnen de verschuivende staatkundige verhoudingen en gebreken in de wetgeving die de rechter constateert en waarbij (dus) de wetgever aan zet is. Een probleem is wel dat binnen de rechterlijke macht een min of meer permanent forum voor dit soort inhoudelijke vragen ontbreekt. In die lacune zou moeten worden voorzien. De noodzakelijke discussie op dit niveau zou ook gestimuleerd worden als de wetenschap zich meer dan tot nu toe zou interesseren voor de dagelijkse rechtspraktijk (en de rechters voor de wetenschap).

Ik kom tot een afronding. Zonder duidelijkheid en consensus binnen de rechterlijke macht over de inhoud van de rechterlijke functie is er nauwelijks iets zinnigs te zeggen over de kwaliteit van de rechtspraak, het rechterlijke werk. Waarom? Kwaliteit is in zichzelf een leeg begrip. Het is een saldo van aan de ene kant eisen en verwachtingen en aan de andere kant resultaten en effecten. Wat mag je van de rechter verwachten en aan welke eisen moet de rechtspraak voldoen? Voor de antwoorden op die vragen moet je weten wat de rechterlijke functie inhoudt. Kwaliteit is altijd gerelateerd aan functie(s). Daarom is het ook zo opmerkelijk dat in het rapport ‘Governance in de rechtspraak’ (het begrip governance wordt gemakshalve nauwelijks gedefinieerd) wel drie beelden van de rechtspraak worden geschetst (het dominante vonnis, het relevante vonnis, het efficiënte vonnis) zonder dat wordt ingegaan op de betekenis van het recht in een veranderende samenleving en de rol van de rechter in het staatsbestel, waarin de verhoudingen verschoven zijn. Ook de professionele standaarden hebben maar beperkte betekenis zolang een gemeenschappelijke opvatting over de inhoud van de rechterlijke functie ontbreekt. Dan worden professionele standaarden een lijst met wensen; een management instrument; een uitvloeisel van het probleem – ‘de verbestuurlijking’ – in plaats van de vooronderstelde bijdrage aan de oplossing.

Herman Tjeenk Willink
Minister van Staat

*
‘Rechters moeten weer terug naar de inhoud’, een interview met mr. H.D. Tjeenk Willink door Michel Knapen in Mr. 2015, nr. 12
Toespraak van mr. H.D. Tjeenk Willink op het symposium ‘Toegang tot de rechter’ ter gelegenheid van het afscheid van mr. G.J.M. Corstens als President van de Hoge Raad der Nederlanden op dinsdag 28 oktober 2014
‘Over verval van de democratische rechtsstaat en de rol van de pers. Zeven analyses, vijf problemen en vier oplossingsrichtingen’, afsluitende toespraak van mr. H.D. Tjeenk Willink op het kennissymposium ‘De Staat van Nederland. Terug naar de feiten’, georganiseerd door het Expertisecentrum Journalistiek op maandag 21 september 2015 te Amsterdam