De positionering van het Openbaar Ministerie Deel 3. Versterking van de positie van het OM. Vragen over klassieke, nieuwe taken en schaarste

Deze bijdrage is de derde in een serie bijdragen waarin een aantal waarnemingen worden gedaan over de positie van het Openbaar Ministerie in historisch perspectief. Het eerste deel vindt u hier, het tweede deel hier.

Een substantieel deel van de officieren van justitie is minder bezig met concrete strafzaken, maar met beleid of gemeentelijke of landelijke preventie of andersoortige opsporingstaken. Het preventieve deel, zoals in ZSM, is nog niet direct als instrumentaliteit te beschrijven, maar juist bedoeld om mensen uit het strafrecht te houden. Dat eenzijdige beeld van de toenmalige debataanvoerders ’t Hart en Foqué, zoals ik dat in het eerste deel van deze serie schetste, is dus illusoir gebleken. Toch is het goed om het fundament van het strafrecht nog eens te bezien en te beoordelen of de positionering van het OM aan herijking toe is of niet. Ik doe dat aan de hand van een klassieke insteek, die van het straf- en vergeldingsbegrip.

De belangrijkste voorvraag is of de vergelding als monopolistisch kenmerk van de straf aan verandering onderhevig is. Dat lijkt niet het geval. Wie de vergelding als strafdoel positioneert komt echter in problemen en raakt teleurgesteld in de recidivecijfers en zou kunnen menen dat de straf niet werkt. De werking van de straf correleert echter niet causaal met de ontwikkeling van de veiligheid in de samenleving. Dat de naam van het ministerie van Justitie is gewijzigd in Veiligheid en Justitie kan niet verhelen dat het OM een eigenstandige justitietaak heeft waarbij het – bij een goede taakuitoefening – mooi meegenomen is als het veiligheidsbevorderend uitwerkt, maar die niet eenduidig en redengevend causaal uitpakt. Rechtvaardige justitie is in zichzelf gerechtvaardigd, ook als de straf niet recidive voorkomt.

Laat ik een simpele associatie opvoeren. Elke verliefde hoopt geliefde te worden, maar als de verliefdheid niet slaagt, wordt de liefde als zodanig toch niet bij de kant van de weg gezet? De grote hoeveelheid datingsites en de massieve belangstelling daarvoor leren anders. De eerste vraag is dus of we met de positionering van de vergelding als strafdoel niet te veel risico lopen op teleurstelling en op verdringingseffecten door andere strafdoelen. Resocialisatie en speciale preventie kunnen regelmatig op meer warmte rekenen dan de vergelding. Mijn antwoord is dat de vergelding als kenmerk van elke straf niet hoeft te bijten met de eigenlijke strafdoelen van speciale en generale preventie en re-integratie (een beter woord dan resocialisatie, want veel veroordeelden hadden niet per definitie een sociaal leven, zodat er ook minder resocialisatie mogelijk is). Wie een misse act vergeldt met straf kan binnen dat vergeldingskader ook hulp en zorg bieden en preventieve programma’s bedenken, maar wel passend binnen het strafkarakter. Deze positionering heeft onvermoede gevolgen voor andere thema’s van rechtvaardige justitiebedeling. Twee voorbeelden.

Als eerste voorbeeld van de vergelding als strafkenmerk neem ik de voorwaardelijke invrijheidsstelling. Stel dat een veroordeelde een bruto straftijd heeft gekregen van vijftien jaar. Na tien jaar doet zich de mogelijkheid voor dat hij in aanmerking komt voor opschorting van een deel van de intramurale vrijheidsbeneming onder voorwaarde dat hij zich aan bepaalde afspraken houdt. Deze afspraak geldt tot en met de laatste dag van de bruto straftijd van vijftien jaar. Omdat de voorwaardelijke invrijheidsstelling dus onderdeel is van de straf bezit ook het laatste voorwaardelijke deel van de straf een strafkarakter. Dit betekent dat de veroordeelde net als in de penitentiaire inrichting gehouden is om de aanwijzingen van de reclassering op te volgen. Er is niet zoveel onderhandelbaar. Die geringe onderhandelbaarheid vormt onderdeel van de vrijheidsstraf die niet intramuraal maar extramuraal wordt geëxecuteerd. Het is en blijft straf. Wie echter de vergelding niet als kenmerk van de straf ziet maar als strafdoel kampt met verdringingseffecten door andere strafdoelen. Zoals: is de voorwaarde niet te punitief, draagt deze wel voldoende bij aan de veiligheid van de samenleving, wordt het gedrag van de veroordeelde wel voldoende bijgestuurd etc? Wie daarentegen het (vergeldende) strafkarakter van de voorwaardelijke invrijheidsstelling voorop stelt, heeft deze legitimatieproblemen niet: het is graag of niet graag voor de veroordeelde, wie niet meewerkt kan rekenen op het (vorderen tot) intrekken van de voorwaardelijke invrijheidsstelling.

Wie een zijstap zet en kijkt naar de reclassering en aanverwante instellingen realiseert zich de spanningsboog tussen de reclassering oude en nieuwe stijl. De reclassering van weleer was er veel aan gelegen de veroordeelde te helpen en gedroeg zich bijkans louter als een maatschappelijk werker. Sinds pakweg twintig jaar is de reclassering volwaardig onderdeel van justitie geworden en gericht op tenuitvoerlegging van straffen. De reclassering kan baat hebben bij de bewustwording dat ook het reclasseringswerk vertrekt vanuit de straf als vergeldingskenmerk. De te benutten doelen als re-integratie bezitten daarmee het strafkarakter als grondslag voor het reclasseringswerk. Deze insteek kan veel teleurstelling voor de doorsnee reclasseerder besparen: men hoeft niet als op een skippybal te dansen om de veroordeelde te bewegen mee te werken.

Een tweede voorbeeld van de gevolgen van een beter straffundament ligt in de voorfase als de reclassering of de officier van justitie nog niet toe zijn aan het voor de rechter brengen van een verdachte of het uitvaardigen van een strafbeschikking. Wat te denken van belangrijke initiatieven zoals Ruim baan, veiligheidshuizen en de omgang met zorgbehoeftige verdachten? Zit de vergelding het OM dan niet in de weg als grondslag voor het handelen? De laatste twintig jaar is door het OM een weg ingeslagen waardoor officieren inderdaad veel meer aan gemeentelijke en zorgtafels zitten om naar een zogeheten betekenisvolle interventie te zoeken. Zogeheten, want ik heb nog nooit iemand ontmoet die denkt een betekenisloze interventie na te streven. De omschrijving heeft dan ook niet zoveel onderscheidend vermogen. Ik denk dat het OM met die samenwerking in de (zorg)keten een grotere maatschappelijke rol is gaan vervullen die waardering behoeft. Dat gezegd hebbend is het zaak om naar een nadere fundering of onderbouwing te zoeken. Er wordt wel gedacht in termen als ultimum remedium of optimum remedium bij de vraag wanneer je het strafrecht respectievelijk wel of niet als instrument inzet. Dat helpt, maar toch niet voldoende. Want in zekere zin zijn de afwegingen om een verdachte te vervolgen, wel of niet voor de rechter te brengen, een zaak wel of niet strafrechtelijk af te doen, verschijningsvormen van een positieve werking van het opportuniteitsbeginsel. Ik wil de langdurende rechtswetenschappelijke discussie niet herhalen, maar in de artikelen 167 en 242 Wetboek van Strafvordering werd na 1926 de negatieve toepassing van het opportuniteitsbeginsel neergelegd: de vervolging werd regel en het afzien van de vervolging op gronden aan het algemeen belang ontleend werd een uitzondering. Vanaf 1970 werd door het OM veeleer gekozen voor een positieve – spiegelbeeldige – uitleg van het opportuniteitsbeginsel: het afzien van vervolging op gronden van het algemeen belang werd meer regel en de vervolging werd meer uitzondering. Desondanks geloof ik niet zo in scherpe onderscheidingen, wel wil ik benadrukken dat het OM sinds jaar en dag een ruime beleidsvrijheid bezit om onder voorwaarden strafbaar gedrag niet te vervolgen en daar ook overtuigend ruim gebruik van maakt. Strafbaar gedrag is en blijft echter wel de katalysator voor strafvorderlijk optreden, in welke richting dan ook, berechting, strafbeschikking of het al dan niet onder voorwaarden afzien van vervolging. Die klemtoon op strafbaar gedrag is nodig om gelet op zowel de toegenomen formatieve schaarste als op de rechtshandhavingstaak, te waken voor oeverloos strafrechtelijk handelen buiten het strafrechtelijk domein zonder dat er een strafbare kapstok aanwezig is. Als er in de ZSM omgeving een casus besproken wordt over huiselijk geweld en alle aanwezige partijen willen acteren om de veiligheid van aangeefster en kinderen te beschermen, zal er toch eerst een bewijsbaar strafbaar feit dienen te zijn voordat een vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie een betekenisvolle rol mag spelen. Zonder enig bewijsminimum dat er ook daadwerkelijk mishandeld is, staat het strafrecht buiten spel.
De werking van het opportuniteitsbeginsel brengt mee dat op gronden aan het algemeen belang ontleend, waaronder dus ook het belang van verdachte of slachtoffer, van verdere vervolging kan worden afgezien, aan welke keuze voorwaarden kunnen worden verbonden. Deze voorwaarden kennen een strafkarakter.

Wie vergelding en straf niet langer als besmuikt ziet of denkt te moeten vervangen door modern ogende (maar niet zijnde) alternatieven, komt erachter dat ook hulpprogramma’s, behandeling en begeleiding onderdeel van de straf kunnen zijn. Het is tijd om begrippen als schuld, verantwoordelijkheid, boete, straf en vergelding af te stoffen en te verzoenen met de huidige moderne en ook vaak goede wijze waarop het OM zich gedurende de laatste decennia indringender is gaan profileren op velerlei, tot voor kort, onbekende, domeinen.

Conclusie
Het is de vraag of de wettelijke positie van het OM in formele of in materiële zin zo veranderd is. Er zijn veel nieuwe taken en nieuwe criminaliteit, zoals cybercriminaliteit en zorgtaken, bijgekomen. Maar de grondslag van het OM is en blijft voluit geworteld in het klassieke straf- en vergeldingsbegrip. Het OM is er voor de strafrechtelijke handhaving van strafrechtelijke taken. Daaraan doen de gebezigde begrippen als instrumentaliteit en rechtsbescherming en ultimum of optimum remedium niet af omdat ze te weinig onderscheidend zijn gebleken. De enige mogelijk aangewezen verandering is het versterken van het theoretisch gedachtegoed rond nieuw ogende taken. Daartoe gelden twee katalysatoren.

In de eerste plaats moeten taken die het OM in de strafrechtsketen dichterbij andere organisaties heeft gebracht nog steeds worden gezien als passend bij het ruime opportuniteitsbeginsel dat het OM als een handschoen past. Niets mis mee, zo houden, het is wel tijd om te bezien of zelfs erop toe te zien dat er bij het optreden in de maatschappelijke keten altijd een strafrechtelijke haak als vertrekpunt aanwezig is.
Daarbij kan in de tweede plaats helpen om het straf- en vergeldingsbegrip meer te koesteren en te zien als een noodzakelijke drempel die veel teleurstellingen van en in het OM kan besparen. Het OM is er niet om de teleurstelling te organiseren door het begrippenarsenaal voluit te herdefiniëren als een veiligheidstaak. Het OM is er voor een rechtvaardige justitie dat bij een goede toepassing (hopelijk) ook bijdraagt aan de maatschappelijke veiligheid. Maar bij een geringere maatschappelijke veiligheid kan het OM wel degelijk op de goede wijze de strafrechtstoepassing hebben behartigd, zoals het dat al sinds het eind van de 19e eeuw doet. De klassieke grondslagen van ons vergeldende strafbegrip doen nog uitstekend dienst om als OM de vele nieuwe taken en rollen vorm te geven. De toegenomen schaarste kan helpen om de overheid en minister en het OM, als onderdeel van de rechterlijke macht, te laten kiezen aan welke taken en rollen het OM iets meer kleur wil geven. Niet te veelkleurig of een te diepe eenzijdige kleur, uiteindelijk gaat het om nuances. Dat is een opbeurende gedachte.

Rinus Otte
Hoogleraar Organisatie rechtspleging RUG en lid van het College van Procureurs-Generaal Openbaar Ministerie