Niet managers maar rechters zouden de macht moeten hebben over de oriëntatiepunten

In zijn blog van dinsdag 14 maart 2017 bespreekt Peter Lemaire enkele onderdelen van mijn proefschrift ‘De macht over het strafproces’ en gaat hij in het bijzonder in op mijn standpunt ten aanzien van de landelijke oriëntatiepunten voor de straftoemeting en andere regelingen die door het LOVS worden vastgesteld. Pas gepromoveerd op het spanningsveld tussen rechter en zijn gerechtsbestuurder is het altijd plezierig om van een rechter, oud-gerechtsbestuurslid én oud-voorzitter van het LOVS de instemming te lezen bij veel van wat in mijn onderzoek aan de orde komt. Zo is dat ook (en nadrukkelijk) ten aanzien van mijn laatste stelling bij het proefschrift: perfectie haalt de kwaliteit weg. Die stelling vormt echter tegelijkertijd de bal die Lemaire mij terugkaatst waar het gaat om het door mij ingenomen standpunt over de LOVS-regelingen. Ook dat is plezierig. Een proefschrift schrijf je juist om dit soort ballen teruggekaatst te krijgen.

Lemaires kritiek komt er op neer dat ik te veel juridische precisie aanleg bij beoordeling van de wijze waarop het LOVS zich ten aanzien van de inhoudelijke kwaliteit tot de rechters verhoudt. Het LOVS realiseert heel wat goeds en dat rechtvaardigt in zijn ogen een rekkelijkere benadering. Voordat ik toekom aan een preciezer weerwoord zal ik eerst de argumenten geven op basis waarvan ik tot de conclusie ben gekomen dat het optreden van het LOVS in strijd met de wet is.

De eerste poot in mijn argumentatie is dat het LOVS een bestuurlijk orgaan is. De leden zijn door herziening van de gerechtelijke kaart weliswaar geen bestuurders meer, maar zonder uitzondering zijn ze de afdelings- of teamvoorzitters binnen de gerechten. Ze zouden daar – anders gezegd – niet zitten wanneer ze daar niet door het bestuur aangewezen waren. Bij een wisseling van management binnen het team of de afdeling, vindt er ook een wisseling plaats in het LOVS. Het management, waarvan het gezag van het bestuur is afgeleid, vervult aldus een onmisbare rol bij de LOVS-regelingen. Het beslist immers of die regelingen als zodanig worden vastgesteld.

Vervolgens ben ik tot de conclusie gekomen dat dit bestuurlijk product gevolgen heeft in individuele strafzaken. Die vaststelling is van belang omdat de wet wel bestuurlijke betrokkenheid toelaat in categorieën strafzaken, voor zover het de juridische kwaliteit en de uniforme rechtstoepassing betreft, maar niet in individuele zaken. Hoewel een LOVS-regeling als de oriëntatiepunten zich richt op categorieën zaken werken de gevolgen door op individueel niveau. Belangrijk in dit verband is dat rechters gehouden zijn te responderen indien er een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt wordt gebaseerd op een LOVS-regeling. Een weinig besproken effect maar ministens zo belangrijk is dat LOVS-regelingen verwachtingen opwekken over de rechterlijke beoordeling. Het ligt voor de hand dat die verwachtingen een grote rol spelen bij beslissingen van verdachten over verzet na een strafbeschikking en hoger beroep na een vonnis. Het ligt evenzo voor de hand dat het Openbaar Ministerie zich daarop bij vervulling van zijn taken oriënteert.

In wezen is daarmee de strijdigheid met de huidige wettelijke regeling gegeven. Dat zou – en dan kom ik bij de derde stap in mijn argumentatie – mogelijk anders zijn wanneer LOVS-regelingen slechts een neutrale beschrijving zouden zijn van het geldende recht. Wanneer ze echter recht maken gaat de bestuurlijke betrokkenheid als snel een karakter aannemen die door de wet uitdrukkelijk verboden wordt: het is dan immers een bestuurlijk product waarmee getreden wordt in individuele zaken. Er zijn vier redenen die maken dat LOVS-regelingen niet louter descriptief kunnen zijn. Ten eerste ontbreekt een volledig beeld op de feitenrechtspraak, hetgeen een beschrijving daarvan fragmentarisch en daarmee selectief maakt. In de tweede plaats vergt het converteren van individuele uitspraken naar algemene uitgangspunten interpretatie van de uitspraken en dat is geen neutrale maar normatieve bezigheid. Het derde argument tegen de stelling is dat sommige uitgangspunten afwijken van de jurisprudentie van de Hoge Raad. Ten slotte wordt reeds met het tot stand brengen van algemene uitgangspunten een oordeel gegeven over de verlangde rechtszekerheid, terwijl dit volgens het EHRM juist is voorbehouden aan de rechter en de noodzaak daartoe niet onomstreden is.

Een aantal onderdelen van mijn argumentatie onderschrijft Lemaire voor zover ik dat kan overzien: in het LOVS zitten de managers van de gerechten, LOVS-regelingen hebben effect op individuele strafzaken en van de LOVS-regelingen gaat in zekere zin een normatief effect uit. Op belangrijke punten komt hij echter met relativerende tegenwerpingen. Ik noem ze in mijn eigen woorden: de LOVS-regelingen zijn niet prescriptief maar descriptief, de managers van het LOVS zijn ook rechter en de inhoud van de LOVS-regelingen wordt breed gedragen door de rechters vanwege hun inhoudelijk gezag. Een formele regeling zou averechts werken voor al het moois dat de LOVS-regelingen opleveren en is ook niet goed mogelijk. Kortom en gerelateerd aan de stelling die Lemaire me terugkaatst: het systeem zoals we dat kennen is niet perfect en naar die perfectie moeten we ook niet streven omdat die ten koste zou gaan van de kwaliteit in de zin van uniforme rechtstoepassing.

De eerste tegenwerping (LOVS-regelingen zijn niet prescriptief maar descriptief) begrijp ik niet helemaal. Lemaire onderkent immers dat er ook een normatief effect van uit kan gaan, alleen al door keuze en de ordening van de materie. Dat laatste is nu een van de reden waarom in mijn ogen niet vol valt te houden dat LOVS-regelingen louter beschrijvend kunnen zijn. Overigens lijkt Lemaire dat ook zelf te onderkennen wanneer hij zegt dat LOVS-regelingen ‘een professionele inschatting van ervaren strafrechters’ zijn, ‘die via een vast inspraakmechanisme wordt getoetst aan de strafrechters in den lande’. Die professionele inschatting van ervaren strafrechters maakt echter volgens mij nog sterker dat van beschrijving geen sprake kan zijn. Een vinger in de lucht, ook als dat van een ervaren strafrechter is, levert bij mij nog niet de geruststelling op dat sprake is van een beschrijving van de huidige stand van het recht in het hele land. Het beste voorbeeld uit het verleden geeft Lemaire zelf: het aanhoudingenprotocol was lange tijd in strijd met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Overigens hanteert het huidige aanhoudingenprotocol nog steeds een andere maatstaf dan het toetsingskader van de Hoge Raad ter zake van aanhoudingsverzoeken. Een ander voorbeeld is dat de oriëntatiepunten bij het bepalen van de mate van recidive toelaten dat acht wordt geslagen op niet onherroepelijke veroordelingen. Ook dat is strijdig met de vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Hoe valt dan vol te houden dat die professionele inschattingen van ervaren strafrechters slechts de stand van het recht beschrijven? Het vast inspraakmechanisme van rechters maakt dat niet anders. Daarmee is immers nog niet gezegd dat de rechterlijke achterban representatief is vertegenwoordigd. Met de betrokkenheid van rechters bij de ontwikkeling van de verschillende regelingen is (voldoende) draagvlak van de achterban niet gegeven. Het belangrijkste is misschien wel dat niet valt te verwachten dat alle rechters hetzelfde zullen denken over de noodzaak van de verschillende regelingen en de inhoud daarvan. Ook hier geldt dat de in de lucht gestoken vingers van meerdere rechters nog geen adequate beschrijving opleveren. Lemaire gaat niet in op een voor mij wezenlijk punt, namelijk wat gebeurt als (in een erg vereenvoudigde weergave van het samenkomen van verschillende rechterlijke opvattingen) twee rechters in Assen 12 maanden passend vinden voor een bepaald feit en één rechter in Roermond 6 maanden? Is dan de beschrijving van het recht 9 maanden? Of 10 maanden omdat er sprake moet zijn van een gewogen gemiddelde? Een overtuigende tegenwerping ten aanzien van mijn stelling dat LOVS-regelingen prescriptief zijn, lees ik dus niet in de reactie van Lemaire.

Misschien mis ik die overtuiging ook wel omdat Lemaire als gezegd uiteindelijk niet heel uitgesproken is over de precieze aard van de LOVS-regelingen. Ze zijn beschrijvend maar toch normatief. Dat hinken op twee gedachten valt te begrijpen wanneer we er vanuit gaan (en zo meen ik toch wel door de regels door te kunnen lezen) dat Lemaire het ook niet zo bezwaarlijk vindt dat de LOVS-regelingen voor een deel ook recht voorschrijven. Een perfect instrument valt immers niet te realiseren. Daarmee kom ik bij zijn andere tegenwerpingen: de leden van het LOVS zijn ook rechter en er is een breed rechterlijk draagvlak vanwege het grote inhoudelijke gezag van de LOVS-regelingen.

Om met het eerste te beginnen. Natuurlijk: de leden van het LOVS zijn ook rechter. Daargelaten dat dit voor de toekomst geen vanzelfsprekendheid hoeft te zijn nu er ook gerechten zijn met niet-rechters in de rol van teamvoorzitter, is dat echter niet de door de Raad voor de Rechtspraak bij herziening van de gerechtelijke kaart uitgesproken bedoeling. De Raad zei toen namelijk dat elk gerecht ‘een inhoudelijke deskundige’ zal afvaardigen ‘naar ieder landelijk overleg met de bevoegdheid het gerecht te binden’. Zonder af te willen doen aan de inhoudelijke deskundigheid van de leden van het LOVS, zitten ze daar omdat ze manager zijn en niet vanwege een bepaalde inhoudelijke deskundigheid. Ze hebben dus zelf gekozen voor een andere benadering dan die door de Raad was toegezegd. De tegenwerping van Lemaire dat de leden van het LOVS toch ook rechter zijn, zou wat mij betreft moeten worden omgedraaid want kennelijk vinden de managers het van belang dat zij ook als manager zeggenschap hebben over de LOVS-regelingen. Anders zouden ze het toch net zo goed aan een collega-rechter kunnen overlaten? Wanneer hun inhoudelijk gezag zo groot is als Lemaire lijkt te veronderstellen zouden de LOVS-leden zich ook door hun rechters kunnen laten afvaardigen. Een tegenvraag is dan ook meer op zijn plaats: waarom laten de gerechten niet de rechters zelf uit hun midden een vertegenwoordiger kiezen voor dit soort inhoudelijke aangelegenheden? Als rechters in grote getale achter de huidige rechtersregelingen staan moet het ook geen probleem zijn om in de 15 rechtersoverleggen een inhoudelijke voorman aan te wijzen.

Over het verondersteld brede rechterlijk draagvlak heb ik al iets gezegd in verband met de representativiteit. Lemaire brengt een ander argument in stelling en zegt dat het draagvlak blijkt uit het veelvuldig gebruik van een LOVS-regeling als de oriëntatiepunten. Dat zou dan komen, als ik Lemaire goed begrijp, door ‘het inhoudelijke gezag en niet van de formele ophanging of het gebrek daaraan’. Om een instrument als de oriëntatiepunten te waarderen is het inderdaad een belangrijke vraag waarom ze zo veelvuldig gevolgd worden. En volgens mij vergeet Lemaire de in mijn ogen meest waarschijnlijke verklaring namelijk de (in mijn ogen ten onrechte) gewekte indruk dat ze geen bestuurlijk product zijn maar slechts een beschrijving van de rechterlijke praktijk. Het is ook aan dat label waarin ik in mijn onderzoek vooral het bestaan van sociale druk heb gekoppeld. Ik stel me de Roermondse rechter voor die als alleen zittend rechter 6 maanden gevangenisstraf in gedachten heeft, maar op de zitting geconfronteerd wordt met het Openbaar Ministerie dat zegt dat 10 maanden de gangbare praktijk is of in raadkamer met twee rechters die er vanuit gaan dat de 10 maanden in de oriëntatiepunten de gangbare rechterlijke praktijk is. De Roermondse rechter zal niet het mes op de keel voelen, maar het zal voor hem toch lastig zijn anders te beslissen. Volgens Lemaire zou ieder ander, rechter of geen rechter, met eigen oriëntatiepunten kunnen komen. En waarschijnlijk zullen die ook wel gevolgd worden denk ik als ze het keurmerk krijgen dat ze de rechterlijke praktijk heel goed beschrijven. Dat zal echter niet zo maar gebeuren en met recht niet. Lemaire onderschat anders gezegd de macht die uitstraalt van het als leiding van de strafafdelingen vaststellen van de oriëntatiepunten. Ook hier is dus een tegenvraag op zijn plaats: waarom bevatten de rechtersregelingen geen bijsluiter waarin wordt vermeld dat het onmogelijk is daadwerkelijk zicht te krijgen op de rechterlijke praktijk maar dat met een vinger in de lucht toch het beste wordt getracht te bereiken? Of nog concreter: waarom wordt in communicatie-uitingen van de Rechtspraak over de rechterlijke straftoemeting verwezen naar de oriëntatiepunten als ware het een weergave van de straftoemetingspraktijk en niet vermeld dat het slechts die vinger in de lucht is? Eerlijkheid over haar gebreken zou consistent zijn met de imperfectie die Lemaire aanvaardbaar acht. Mijn stelling is echter dat de oriëntatiepunten de suggestie van een perfect instrument nodig hebben om gezaghebbend te zijn. Het is die suggestie die volgens mij het succes van de LOVS-regelingen verklaart en de reden waarom ze trouw door rechters worden gevolgd. Welke rechter zal immers inhoudelijke bemoeienis van de bestuurder toelaten? En welke rechter zal zich niets willen aantrekken van de wijze waarop zijn collega’s doorgaans straffen?

Als tussenstand blijft voor mij dus staan dat de LOVS-regelingen niet beschrijvend kunnen zijn en dat daarmee de Wet op de rechterlijke organisatie met voeten wordt getreden. Tegelijkertijd ben ik ook niet blind voor het belang van een zekere voorzienbaarheid en is het idee achter de oriëntatiepunten ook nobel en zonder enige slechte bedoeling. Niets dan goeds over de inspanningen. Toch is het aanvaarden van een illegale werkwijze niet wat ik bedoel met de stelling dat perfectie niet goed is voor de kwaliteit. Die stelling beoogde vooral erop te wijzen dat binnen de wettelijke kaders zowel voor rechters als voor bestuurders een zekere imperfectie mogelijk is en dat het aanvaarden daarvan een heleboel spanningen binnen de rechterlijke macht en tussen de staatsmachten zouden kunnen voorkomen. En anders dan Lemaire ben ik van mening dat er ook binnen de wettelijke kaders voldoende mogelijkheden zijn om de voorzienbaarheid te dienen zonder toevlucht te zoeken tot buitenwettelijke praktijken of minimumstraffen (de opties die Lemaire noemt). Rechters kennen namelijk nog steeds een vertegenwoordigend orgaan, zij het op lokaal niveau, in de vorm van de gerechtsvergadering en de door de gerechtsvergadering aan te wijzen afvaardiging. Wanneer rechterlijke afstemming in plaats van bestuurlijke afstemming het uitgangspunt is, ligt het voor de hand om eerst via de door de wet gecreëerde instituties tot rechterlijke afstemming te komen. Landelijke harmonisering is in die optiek een mooie bijkomstigheid maar niet het primaire streven. Of harmonisering van de grond komt (te beginnen op lokaal niveau), ligt dan aan diegenen die dat dienen te bepalen en dat zijn de rechters zelf. Het bestuur en de leden van het LOVS kunnen daartoe voorstellen doen en daarmee de uniforme rechtstoepassing (zoals de wet hen ook opdraagt, laten we dat niet vergeten) ‘bevorderen’, maar de uiteindelijke beslissing of en in hoeverre geharmoniseerd wordt, blijft op die manier bij de rechters. Wanneer ze tot overeenstemming komen, kunnen de rechters zelf iemand uit hun midden aanwijzen om vervolgens tot landelijke afstemming te komen. En als het vakinhoudelijk overwicht van de afdelingsmanager zo groot is als Lemaire stelt dan zal het zonder enige twijfel leiden tot afvaardiging door de rechtersgemeenschap, zoals dat tot pakweg het jaar 2000 waarschijnlijk het geval zou zijn geweest.

Toegegeven: daar waar de huidige praktijk als imperfectie kent dat in strijd met de wet wordt gehandeld, heeft de door mij voorgestane praktijk als (vermoedelijk) nadeel dat harmonisering lastiger zal worden bereikt. Ik kies echter voor het laatste omdat het mij logisch lijkt om eerst te kijken of er iets van lokale harmonisering terecht komt om daarna pas de stap naar het landelijk niveau te maken. En wanneer Lemaire gelijk heeft in zijn stelling dat de LOVS-regelingen een weergave zijn van datgene wat rechters toch al vinden, dan zal die lokale afstemming en daarmee landelijke harmonisering een koud kunstje zijn. Het LOVS kan er dan dus al helemaal gerust op zijn de wet te volgen en de macht over de oriëntatiepunten aan de rechters te geven.

Rick Robroek
Universitair docent vakgroep Strafrecht RUG en rechter-plaatsvervanger rechtbank Amsterdam