De positionering van het Openbaar Ministerie in historisch perspectief

Deze bijdrage is de eerste in een serie bijdragen waarin een aantal waarnemingen worden gedaan over de positie van het Openbaar Ministerie in historisch perspectief. Dit deel bevat de inleiding op die waarnemingen en gaat verder in op het debat over instrumentaliteit en rechtsbescherming.

Inleiding
De discussie van alweer meer dan een kwart eeuw geleden over de positionering van het Openbaar Ministerie ging vaak over de verhouding tussen instrumentaliteit en rechtsbescherming.[1] Een bepaald abstracte discussie die vooral wetenschappelijke gemoederen verdeeld hield. Op zich ging het echter wel ergens over. Als het Openbaar Ministerie tot de magistratuur gerekend mag worden en niet deformeert tot een gedeconcentreerd bestuursorgaan [2] of een uitvoeringsorganisatie van het ministerie, dan dient het Openbaar Ministerie zijn magistratelijkheid te bewaren, te behoeden en te beschermen. Juist omdat het Openbaar Ministerie geen uitvoeringsdienst is moet het Openbaar Ministerie ook de (verdachte) burger beschermen tegen de overheid, een overheid die in vroeger tijden zonder veel rechtsbescherming voor de burger opereerde. Een Openbaar Ministerie dat geen departementaal onderdeel is kan zelfs tegen die overheid optreden en loopt niet aan de leiband van de departementale betaalheren vanuit het motto: wie betaalt bepaalt. Dat was toentertijd zo ongeveer de discussie.
Sindsdien is er wel wat veranderd. Er is landelijk beleid ontstaan en er is een landelijke aansturing door het College van Procureurs-Generaal geïnstitutionaliseerd, en in de beeldvorming zijn er naar verluid ook officieren van justitie gekomen die zich als crime fighters etaleerden om de puzzels van een misdrijf op te lossen en niet zozeer als magistraten die het gezag over de politie uitoefenden en toezien op de wijze van opsporing. Ontwikkelingen die de aanvoerders van het toenmalige debat over de positionering van het Openbaar Ministerie niet vrolijk zouden hebben gestemd. Ontwikkelingen die een groeiend aantal rechters doet verzuchten dat het Openbaar Ministerie niet langer tot de magistratuur behoort.
Het is lastig deze beelden, want dat zijn het en vooralsnog niet meer, op hun waarde te schatten, temeer omdat stug bestaande en groeiende beelden het gevaar in zich meedragen een zelfstandige realiteit worden.
In mijn komende bijdragen zal ik de positie van het Openbaar Ministerie in de strafrechtspleging nader proberen te beschrijven. Ik doe dat aan de hand van enkele grensvlakken, zoals rond straf en zorg en de uitvoering van reclasseringstaken en van de voorwaardelijke invrijheidsstelling. Eerst een oud en een nieuw debat.

Debat rond begrippen als instrumentaliteit, rechtsbescherming en meest geschikte remedie
Het is wat treurig om een groot debat dat vele boeken omvatte door de tand des tijds te zien decimeren tot een paar statements, maar helaas vergaat het zo vrijwel elke auteur. De tijd vormt een natuurlijke schifting tussen kaf en koren, waarbij ik me haast op te merken dat wat nu kaf is ten tijde van het dorsen mogelijk wel als koren heeft gegolden. Zo is het ook met het debat over instrumentaliteit en rechtsbescherming. Een enkeling verwijst nog wel eens naar de toenmalige discussie, maar zonder veel praktische toepassing. En zonder toepassing is er geen preek, zo weten kerkgangers uit ervaring.
Persoonlijk heb ik niet zoveel affiniteit met het begrippenpaar instrumentaliteit en rechtsbescherming. De heftigheid van het toenmalige debat over de positie van het Openbaar Ministerie daargelaten, spelen er de laatste 35 jaar wel enkele vragen. Laat ik er een benoemen.

Regelmatig speelt de vraag of het Openbaar Ministerie naast de enige en ultieme inzet van het strafrecht in bepaalde situaties een terughoudende rol moet vervullen in de taakvervulling (ultimum remedium) of meer moet acteren in de veiligheidsketen om een veiliger samenleving te helpen scheppen (optimum remedium). Soms schrijft een raadsheer uit de Hoge Raad – naar mijn smaak ten onrechte – over het niet mogen vervolgen van flutdelicten, zonder deze wat modieus aandoende insteek te koppelen aan de meer fundamentele vraag waar het Openbaar Ministerie voor moet staan. In de laatste tien jaar heeft er echter een ontwikkeling plaatsgevonden die door ’t Hart en de zijnen voor onmogelijk zou zijn gehouden en hun betoog voor een groot deel logenstraft.
Het Openbaar Ministerie is consequent substantieel minder werk gaan maken van verkeershandhaving en van het vervolgen van de veel voorkomende criminaliteit. Een groeiend deel van het Openbaar Ministerie is zich meer gaan richten op betekenisvolle interventies. Dit laatste betekent zoveel als dat het Openbaar Ministerie in nauw overleg met andere maatschappelijke organisaties, van Raad voor de kinderbescherming tot de Belastingdienst, probeert zodanig te interveniëren dat wangedrag of gevaarzettend gedrag eindigt, ook als dit geen berechting oplevert (het zogeheten nagestreefde optimum remedium). De strafrechtelijke koers van het Openbaar Ministerie wordt de laatste jaren dan ook bepaald in overleg met andere interventiemogelijkheden en probleemoplossers.

Vergeleken met het begin van deze eeuw is het Openbaar Ministerie in bepaalde opzichten weg gegroeid van de rechtspraak, en georiënteerd geraakt op andere maatschappelijke organisaties, in het bijzonder de politie, maar zeker ook op verschillende zorgorganisaties. Er wordt contextgericht gewerkt en met relevante contextinformatie van verschillende organisaties wordt een uitkomst nagestreefd die past bij verdachte en zaak. Of dit zo nieuw is kan en wil ik in deze eerste bijdrage nog niet helemaal overzien, daarover de volgende keer meer, maar zoveel is zeker: deze gang van zaken kan worden vervat in termen van instrumenteel overheidsoptreden maar oogt mogelijk ook als weinig klassiek strafrechtelijk. Het Openbaar Ministerie lijkt eerder een maatschappelijke dan een magistratelijke organisatie te zijn geworden. Lijkt, want schijn kan bedriegen, zo hoop ik in latere bijdragen uiteen te zetten.

Een voorbeeld. Personen die verward gedrag vertonen dienen bijvoorbeeld niet nodeloos gecriminaliseerd te worden, tegelijkertijd moet worden gewaakt tegen het te snel psychiatriseren van delicten of delictgedrag. Een stoornis die aan aansprakelijkstelling en strafbare afdoening in de weg staat, moet niet te snel worden aangenomen. Er zijn experimenten aan de gang met als uitgangspunt dat de politie een verwarde verdachte aanhoudt in plaats van hem of haar heenzendt. Vervolgens wordt een tweesporenbeleid gevolgd: inzet straf én zorg, in een gelijktijdige in plaats van een volgtijdige beoordeling, tijdens de inverzekeringstelling en in nauw overleg tussen Openbaar Ministerie en crisisdienst. Hoe moeten we dit voorbeeld duiden als het gaat om de positionering van de rechtshandhavende taak van het Openbaar Ministerie?

Soms is het lastig om te oordelen of een debat modegevoelig is of niet en wanneer de discussie beklijft. Zeker lijkt dat het Openbaar Ministerie waar voor de departementale gelden moet leveren. Daarmee is niets mis, maar verzakelijking kan alleen slagen als de operationele keuzen een evenwichtige samenhang vertonen met een weloverwogen ingenomen positie in de strafrechtsketen. Een belangrijke aanjager vormt hoeveel middelen de eerste twee staatsmachten aan het Openbaar Ministerie beschikbaar stellen. Daarover is het Openbaar Ministerie sinds enkele jaren grondig in overleg met het departement onder het motto: geen geld geen Zwitsers. In de volgende bijdrage zal ik daarom eerst ingaan op de schaarste waarmee het Openbaar Ministerie kampt en die voortdurend noopt tot bewuste keuzen, zoals de agendering van de laatste jaren ook zichtbaar maakt.

Rinus Otte
Hoogleraar Organisatie rechtspleging RUG en lid van het College van Procureurs-Generaal Openbaar Ministerie

Voetnoten
[1] Zie in het bijzonder R. Foqué en A.C. ’t Hart, Instrumentaliteit en rechtsbescherming, Arnhem, Antwerpen 1990; G.C.G.J. van Roermund (red.) Symposium strafrecht. Vervolg van een grondslagendebat, Gouda Quint 1993; A.C. ’t Hart, Over strafrecht, Openbaar Ministerie en multiculturalisme, Gouda Quint 2001.
[2] P. Osinga, Transactie in strafzaken, dissertatie UvT, Gouda Quint 1992.