Het grote zwijgen van de ZM

Door Albert Klijn

Desgevraagde antwoorden
Overdreven verwachtingen over het aantal reacties van strafrechters op de oproep van Henk Elffers om mee te denken over verbetering van de door ontworpen straftoemetingsmal (zie de blog van 21 januari 2016) had ik niet. Maar dat het aantal reacties tot in september dat jaar – en tot op dit moment zelfs – exact nul bedroeg, stelde mij teleur. Durft nu niemand de nek uit te steken, is het onderwerp totaal niet interessant meer is of – ik durf het nauwelijks te typen – geldt: (toemetings)vrijheid blijheid? Vraagtekens vergen doorvragen vandaar mijn besluit op pad te gaan en antwoorden te gaan halen bij personen die ik een interessante mening toedacht en die vast mij wel wilden ontmoeten.

Peter Tak
(Emeritus hoogleraar strafrecht Radboud Universiteit Nijmegen een buitenstaander die zich vaak onomwonden heeft uitgelaten over strafstelsels en rechterlijke straftoemeting)

“Ontoereikend” en “onbespreekbaar”, de twee antwoorden onmiddellijk uitgesproken naar mijn vraag wat hij vond van het voorstel.

“Ontoereikend, want het voorstel gaat uit van een binnen de beroepsgroep aanvaard stelsel van richtlijnen. Maar de huidige LOVS-oriëntatiepunten zijn niet meer dan aanzetten, missen de rechtskracht die nodig is om ze meer dwingend te doen zijn”. Tak verwijst onmiddellijk naar Duitsland waar de straftoemeting wettelijk geregeld is langs twee lijnen. Het wetboek van strafrecht bepaalt dat de rechter aan de hand van heldere omschrijvingen eerst een strafkader (Strafrahmen) – met daarbij behorende maximum- en minimumstraf – moet bepalen. Dat baseert hij op de in de wet geregelde verplichte en facultatieve strafverhogende en strafverminderende omstandigheden. Binnen een eenmaal bepaald kader moet dan aan de hand van aangegeven criteria aangegeven worden hoe de rechter die waardeert. De Duitse strafrechter krijgt van de Duitse wetgever handvatten voor de straftoemeting aangereikt terwijl de Nederlandse collega “radeloos is omdat de wetgever hem in hoge mate in de steek heeft gelaten bij het aanreiken van fatsoenlijke instrumenten voor een inzichtelijke straftoemeting”.[1]

Dit gebrek betekent volgens Tak dat rechters die pogingen zouden doen in de door Elffers gewenste richting zich in hun uitspraken kwetsbaar zouden en dat strijdt met de huidige praktijk die gekenmerkt wordt door één karakteristiek: het cassatieproof maken van uitspraken.

Waarom onbespreekbaar? “Omdat Nederlandse rechtscultuur gekenmerkt wordt door een overdreven ruime interpretatie van de rechterlijke onafhankelijkheid. Alsof elke, letterlijk elke invloed van buiten hem of haarzelf diens beslissingskracht negatief beïnvloedt. De gedachte aan een mal roept soortgelijke weerstand op als de minimumstraf”. Tak verwijst naar het non-debat over de minimumstraf. Invoering ervan in Duitsland ruim tweehonderd jaar geleden werd juist gemotiveerd werd met de stelling dat zo’n systeem een streven naar rechtsgelijkheid combineert met het bieden van ruimte aan de rechter om rechtvaardig te beslissen. “De Nederlandse afkeer veronderstelt dat men zonder wettelijke (en dus gelegitimeerde) oriëntatiemiddelen de juiste weg in de complexiteit van straffen kan vinden. Een wandelaar zonder kompas dus”.

Coen Mulder
(Senior parketsecretaris, Ressortsparket Amsterdam, schreef een mooi artikel over de attitude van de Finse strafrechter, juist op dit punt het lezen waard)

“Uiteindelijk komt het erop neer dat bevoegdheid af te wijken is voor Nederlandse rechters heilig is en in Finland als ongepast wordt gezien. Een Finse werkwijze zal Nederlandse rechters naar mijn mening niet bevallen. (…) Nederlandse rechters zouden naar mijn mening wel enige moeite hebben met beperkingen van de rechterlijke vrijheid die veel verder gaan dan de LOVS oriëntatiepunten en het zou wel wennen zijn als het openbaar ministerie in cassatie zou gaan tegen iedere strafoplegging die als onverenigbaar met de geldende OM- requireer richtlijnen zou worden ervaren”.[2]

Zinnen die het vermoeden oproepen dat het het door mij geconstateerde magistrale zwijgen een vorm van afkeer van inperking manifesteert. Mulder beaamt het maar voegt daar aan toe dat het in ons land niet slecht gaat wat motivering en strafmaat betreft. Zo’n mal is in de ogen van de Nederlandse strafrechter niet nodig.

“Het door Elffers aangeroerde probleem is niet groot en perceptueel van aard. Het doet zich voor waar de media de focus op richten: zaken in de commune sector waar sprake is van geweld en de zwaardere verkeersongelukken”. Teruggekomen op de Elffers-mal, denkt Mulder dat deze dus te algemeen is.

Mulder kan het overigens niet vaak genoeg benadrukken hoezeer men het vraagstuk van de rechterlijke vrijheid in dezen moet zien binnen het kader van de algemene culturele en politieke maatschappelijke ontwikkeling van de betrokken samenleving. Het gesprek is dan ook een levendig college rechtsvergelijking toegespitst op Scandinavië. “Daarbinnen vormt het tweespan Finland/Zweden de counterpart van Noorwegen/Denemarken. Bijvoorbeeld: waar de Finnen van enige onduidelijkheid in de wet zenuwachtig worden, voelen de Denen zich prima. Vandaar dat het Finse model, dat heel veel gelijkenis vertoont met de Duitse stelsel, door het duo Noorwegen/Denemarken niet is overgenomen. Dat sluit bepaald het sterke onderlinge overleg tussen de vier landen waar het de inrichting van het stelsel betreft niet uit, maar keuzes moeten passen in het maatschappelijk klimaat”.

Om enig zicht daarop te krijgen – let wel: enig – sloeg ik er twee naslagbronnen er op na. De Eurobarometer met de vraag naar het vertrouwen in instituties en dan met name in Justitie laat zien dat het vertrouwen bij de Finnen in de periode 2001 -2016 met 21 procentpunten toenam (in ons land: met 13) en het wantrouwen met 15 procentpunten afnam (bij ons: 9).[3] De SCP-studie naar de prestaties van de publieke sector biedt ondermeer gegevens over de waardering van de burgers van politie en justitie. Een samengestelde indicator van dat vertrouwen (op een schaal van 1 – 9) laat zien dat de Finnen ruim 7 scoren en Nederlanders 5.[4] Cijfers die de bewering van Mulder dat de Finnen tevreden zijn met hun OM en ZM onderstrepen (ook al waarschuwt hij voor een te simpele causale conclusie).

Hans van Atteveld
(Vanwege de interessant combinatie van functies: Strafrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant en lector strafrecht bij SSR).

Voorafgaand aan ons gepande gesprek stuurde hij mij een mailtje waarin hij zijn kritische opstelling verwoordde via twee opmerkingen.

“Om even kort te reageren, het voorstel van de mal lost niks op; het geeft meer schijnduidelijkheid. Neem zijn opmerking: “Omdat er veel maatschappelijke onrust is ontstaan door uw wandaad, geef ik u een zwaardere straf”. Prima, maar leid je daar nu uit af of dit één maand of twee maanden extra straf oplevert? Nee, dus ook daar gaat de discussie dan weer over waarom de ene rechter bij maatschappelijke onrust of bij vernieling bij een inbraak van een mooie glas in lood deur maar één of maar twee maanden extra oplegt t.o.v. de oriëntatiepunten. De interpretatie van oriëntatiepunten is al een discussie an sich”.

En als tweede argument: “Geen enkele motivering is intrinsiek en evident kwantificeerbaar. Het Duitse systeem heeft met het systeem van minimumstraffen en strafmotivering bij drugszaken sterk strafopdrijvend gewerkt. Is dat dan, hoewel inzichtelijker, een betere straftoemeting…? Daarbij kunnen factoren elkaar tegen werken en dan is het niet meer te isoleren en op en af te trekken. Leed is niet goed kwantificeerbaar….leg je daar als wetenschapper bij neer en zoek dus niet naar ‘schijnzekerheden’”.

Helaas, omstandigheden verhinderden ons gesprek. Maar wat zou dat? Twee heldere tegenwerpingen.

Jacco Janssen
(Senior rechter A, rechtbank Rotterdam, kwaliteitscoördinator en lid van de (landelijke) commissie rechtseenheid ).

“De straftoemetingsmal van Elffers krijgt de handen niet op elkaar. Op zichzelf beschouwd begrijp ik de kritische reacties maar ik ben toch ook enthousiast over het initiatief.
Op de eerste plaats deel ik in zekere zin de kritiek dat de mal oude wijn in nieuwe zakken is en te simpel is van opbouw. Die punten echter lijkt Elffers ook zelf te onderkennen. In de eenvoud zit ook wel een deel van de kracht. In de mal staan immers wel de voornaamste vragen die bij het bepalen van de strafmaat een rol spelen.
Op de tweede plaats is een deel van de kritiek gericht op de keuze van Elffers om in de mal de oriëntatiepunten straftoemeting centraal te stellen. Dat is in de praktijk ook lastig voor ons rechters. Veel zaken gaan immers niet om één afgebakend feit maar om meerdere en ook nog vaak uiteenlopende feiten. Bovendien zijn er voor heel veel feiten helemaal geen oriëntatiepunten. Het probleem van het centraal stellen van de oriëntatiepunten in de mal is wellicht op te lossen door de eis van de officier van justitie als uitgangspunt te kiezen. De officier van justitie heeft immers strakke richtlijnen voor heel veel delicten en vertegenwoordigd in zekere zin ook de stem van de maatschappij. Een belangrijk gegeven denk ik. Gek genoeg redeneren wij in raadkamer en op elke politierechter wel vanuit de eis en vormt deze een belangrijk gegeven in de discussie. Vanuit de eis motiveren in ons mondelinge of schriftelijke vonnis doen we echter zelden.
Op de derde plaats is het waar, zoals men ook in de reacties zegt, dat Nederlandse rechters allergisch lijken voor (teveel) bemoeienis met het echte rechterswerk. Van minimumstraffen wil men zeker niet horen en terecht, maar ook de motivering van de straftoemeting is een heilig huisje. Dat daarbij soms ge- of misbruik wordt gemaakt van de rechterlijke onafhankelijkheid is van alle tijden en lastig te bestrijden. Toch mag dat niet een beperking zijn als wij nadenken over hoe wij met elkaar de straftoemeting en de motivering daarvan kunnen verbeteren.
Samengevat vind ik het goed dat iemand van ‘buiten’ en van zwaar kaliber de aandacht vraagt voor de strafmotivering en de problematiek daaromheen. Het meedenken en een handvat bieden (deels) vanuit andere disciplines is altijd toe te juichen en nooit voor niets. Dat kan ons rechters alleen maar verder helpen. Dat er íets moet met de strafmotivering wordt namelijk in de rechtspraak breed gedragen”.

Van die laatste opmerking ben ik niet zo zeker, want waarom anders dat zwijgen, nietwaar? Men kan Jansen toegeven dat er mooie voorbeeld-zwaluwen zijn te signaleren maar van een stabiele zomer is lijkt mij geen sprake. Jansen wijst in dit verband op een voor verandering van het strafrechtelijk klimaat op een belangrijke factor: de HR.

“Ook de Hoge Raad is blijkens het jaarverslag 2015 van oordeel dat de strafmotivering aandacht verdient. ‘[De] Hoge Raad hecht ook zeer aan de straftoemetingsvrijheid van de feitenrechter. Die straftoemetingsvrijheid weerhoudt de Hoge Raad ervan al te hoge, algemeen geformuleerde eisen te stellen aan de plicht tot antwoorden van de rechter op strafmaatverweren. De advocaten-generaal vragen terecht aandacht voor het belang van de keuze om al dan niet een meer op de zaak en/of op het pleidooi toegespitste strafmaatoverweging op te nemen. Maar het is de feitenrechter die de belangrijke verantwoordelijkheid draagt te beoordelen in welke specifieke gevallen het wenselijk is de verdachte, eventuele slachtoffers en/of het algemeen publiek met een op de zaak toegespitste strafmaatoverweging inzicht te geven in de bijzondere redenen van de straf.’ De belangrijkste boodschap die de Hoge Raad ons geeft is dat wij feitenrechters de grootste verantwoordelijkheid dragen voor een goede strafmotivering. Maar de Hoge Raad let wel op! Nemen wij die verantwoordelijkheid niet dan krijgen wij een tik op de vingers. Zeer recent was dat weer eens het geval op het punt van het gebruik van de oriëntatiepunten.
En nog voordat de Hoge Raad ons de handschoen toewierp had de rechtspraak die al in de hand. Het LOVS heeft de Commissie Rechtseenheid enige tijd geleden gevraagd te bezien of aan de strafrechter handvatten gegeven kunnen worden de strafmotivering inzichtelijker vorm te geven. (…) De Commissie Rechtseenheid heeft de opdracht breed opgepakt en zowel de inhoudelijke kant van de strafmotivering als de communicatieve kant daarvan onder de loep genomen. Kortgeleden zijn de eerste de resultaten van het project aan het LOVS worden gepresenteerd waarna hopelijk de bevindingen kunnen worden gedeeld met de strafrechters in Nederland. Om een tipje van de sluier op te lichten: het idee van de commissie heeft elementen van de mal van Elffers in zich maar is vooral een gereedschapskist voor een andere wijze van denken in wat een strafrechter in zijn strafmotivering nou eigenlijk wil en moet vertellen en hoe hij dit in zijn vonnis maar ook op de zitting over het voetlicht moet brengen. De Commissie Rechtseenheid waarin ieder gerecht van Nederland is vertegenwoordigd is unaniem zeer enthousiast”.

Thuisgekomen

Afgezien van de opgewekte gespreksmomenten, heel erg opgewekte indrukken liet dit fysieke en digitale trektochtje niet na bij mij. Het meest spannende moment dat in het vooruitzicht ligt: de datum waarop de CRE-gereedschapskist in de aanbieding komt. Hoe gebruiksvriendelijk zal die zijn? Afwachten maar.

Albert Klijn
Voormalig wetenschappelijk adviseur Raad voor de rechtspraak. Op persoonlijke titel verzameld.

Voetnoten:
[1] De slotzin van Tak’s zeer lezenswaardige bijdrage aan Thronus Iustitiae; 400 jaar inspiratie voor rechters, J.D.A. den Tokelaar & E.S.F. den Tonkelaar (red), Wolters Kluwer Business, 2014 Deventer.
[2] C. Mulder, Fins sanctierecht, iets voor Nederland?, Trema sept 2015.
[3] De antwoorden op de vraag naar de neiging die men heeft om de institutie te vertrouwen anno 2016:geneigd tot niet te vertrouwen 14%, geneigd te vertrouwen 84% (Finland); voor ons land respectievelijk 23% en 73%.
[4] Prestaties van de publieke sector. Een internationale vergelijking van onderwijs, gezondheidszorg, politie/justitie en openbaar bestuur, Sociaal en Cultureel Planbureau, Den Haag, september 2004, p.267