Opzet, de mooie dochter

Ik hou van opzet, omdat het zo fijn vaag kan zijn en vaak niet klopt. Dat geldt vooral voor voorwaardelijk opzet. Toch kan het strafrecht daar blijkbaar niet zonder, ook omdat je niet in iemands hoofd kunt kijken. Het zijn deze tegenstrijdigheden die strafrecht leuk maken. (Het begint al met het hele idee van straffen; als reactie op een misdaad is het net zo logisch als regendansen, heb ik wel eens gelezen, toch lijkt het onmisbaar. Al zou ik niet verbaasd zijn als er in de toekomst met onbegrip op terug wordt gekeken, zoals wij nu naar slavernij kijken, of kinderarbeid aan deze kant van de Oeral).

Voorwaardelijk opzet is de ondergrens van opzet en draait om de situatie waarin de verdachte een bepaald gevolg misschien niet werkelijk heeft bedoeld, maar wel de grote kans erop heeft aanvaard. Het nemen van een risico is niet genoeg, daarvoor kent het strafrecht in aantal gevallen schulddelicten, zoals dood of zware mishandeling door schuld en gevaarlijk gedrag in het verkeer, waarop veel lagere straffen staan. Logisch, want in een kleuterbrein staat al gegrift dat iets met opzet doen erger is (grote verontwaardigde ogen): ‘maar het was (niet) expres!!’

In het strafrecht telt het als expres als je het misschien niet perse wil, maar het ook niet zó erg vindt dat je er bij je acties van laat weerhouden als het zal gebeuren. Zo geformuleerd zou mijn dochter (groep 4) dit wel herkennen als expres. Toch klopt het niet echt, want opzet betekent in wezen: een bedoeling hebben, doelgericht handelen. En dat strookt niet met ‘je er niet door laten weerhouden’.

In vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (o.a. HR 25 maart 2003, NJ 2003/552) zit de spanning ingebakken. Dat je weet hebt van de kwade kans is niet genoeg, want dan zitten we in de schuld-sfeer. Maar bewijs maar eens wat iemand in werkelijkheid heeft gedacht. Vaak niks. En daarom stel je dat sommige handelingen op zichzelf al gericht zijn op een bepaald gevolg en neem je aan dat de verdachte de grote kans heeft aanvaard. Nog wel invoelbaar als er in de buik is gestoken, met risico op een nare dood. Maar al gezochter in drugszaken: door zonder nadere controle dat pakketje voor uw vakantievriend mee te nemen, hebt u de kans aanvaard dat u verboden lekkernij zou transporteren. Het gebeurt natuurlijk nooit dat iemand denkt: misschien is het Peruaanse ceviche, misschien cocaïne, wat kan het bommen, meenemen die hap!

Vaak dient voorwaardelijk opzet als vangnet als de verdachte ontkent maar men aan zijn neus meent te zien dat hij het expres heeft gedaan. De praktisch-juridische kneep zit hierin: alleen het bestaan van de kwade kans kun je min of meer objectief vaststellen, de rest is projectie. In de realiteit zal menige steker eerder iets hebben gedacht als ”barst” dan ”jij moet dood”. Er valt op zich mee te leven zolang de rechter in de strafmaat duidelijk verschil maakt tussen vol opzet in de zin van doelgericht handelen, tegenover onverschilligheid over de afloop. Maar vreemd blijft wel dat ons strafwetboek een reeks van schulddelicten kent, o.a. in de hoek van de levens- en zware mishandelingsdelicten, die er stiefmoederlijk vanaf lijken te komen. Hier wringt toch dat de wetgever voorschrijft dat er zoiets bestaat als ‘zwaar lichamelijk letsel veroorzaken door schuld’, terwijl de rechter het opzet op zwaar letsel vaak probleemloos zal afleiden uit de handeling op zich, zonder zich sterk te bekommeren om de werkelijke beweegreden.*

Het opzet-als-risico verwijt bij het vervoeren van drugs (‘dan had u dat tasje maar open moeten maken’) is helemaal raar als je bedenkt dat de Opiumwet ook overtredingsvarianten kent, waarvan opzet geen bestanddeel is. De wetgever heeft in die opzet-loze variant voorzien, waarom daar dan geen gebruik van maken? Punt is natuurlijk dat daarop veel lagere straffen staan (en wij drugs hard willen bestrijden, maar tegelijk gehecht zijn aan vlot reizen en dus beperkte controles, waardoor de lat voor bewijs niet te hoog mag liggen).

Volgens mij willen we de taart eten en behouden: enerzijds een strafrecht hebben met een tamelijk subtiele schakering van opzet en schuld. Anderzijds mag die schakering niet al te serieus worden genomen en is opzet de mooie dochter waar iedereen omheen draait. Maar ook opzet zit vaak in the eye of the beholder en is in de voorwaardelijke variant een vorm van risicoaansprakelijkheid, die wordt geherformuleerd tot gericht handelen. En een werkelijke afscheiding van opzet/schuld, die de Hoge Raad nog steeds voorschrijft, blijkt in veel gevallen achterwege. Ik zou zeggen: zeker als de wetgever meent dat bij bepaalde typen delict culpoos (nalatig, lichtzinnig) handelen een realistische variant is, moet de rechter in een concrete zaak op zijn minst aanwijzen waarom er sprake is van voorwaardelijk opzet en niet van schuld.

Misschien is voorwaardelijk opzet onmisbaar als ondergrens bij bewijsproblemen. In elk geval geeft het (zonder vooropgezet plan) aanleiding tot fijne discussies, dat dan weer wel.

Vasco Groeneveld
Strafpleiter bij Plasman cs advocaten

* Vergelijkbaar is bv de strafbaarstelling van mishandeling met zwaar letsel als onopzettelijk gevolg (art. 300 lid 2 Sr), wat lager wordt bestraft dan het opzettelijk toebrengen van zwaar letsel (art. 302 Sr).