Bijzonder beroepsstrafrecht: bijzondere functies en bijzondere rechtsbelangen

1. Probleemstelling rond bijzonder beroepsstrafrecht, verkeer en gezondheidszorg
Van oudsher hebben we bijzonder strafrecht ontworpen voor bijzondere situaties, waarbij we denken dat het gewone, commune, strafrecht bedoeld is voor wetten die verankerd zijn in ons geweten, zoals het verbod iemand te doden, te stelen en zo verder.
Het strafrecht dat voorkomt in bijzondere wetten is meestal ordeningsrecht. Het zijn wetten en regels die een overheid uitvaardigt om een samenleving in een bepaalde richting te sturen, te modificeren, waarvan we weten dat burgers dat niet direct uit zichzelf kunnen of zullen doen. Deze ordeningsregels kunnen gaan over fosfaatuitstoot of over de wijze waarop achteruitkijkspiegels op bosbouwtrekkers moeten worden gemonteerd. Ogenschijnlijk talloze economische en milieuregels worden geflankeerd door de meer bekende verkeersregels.
Het is niet altijd helder in welk materieelrechtelijk domein of in welk handhavingsdomein die regels worden geplaatst. Niet alle sturingsregels worden rechtstreeks gehandhaafd door middel van het strafrecht. Het komt nog vaker voor dat de immense hoeveelheid gedragsvoorschriften in interne, al dan niet internationale, protocollen zijn neergelegd. Het strafrecht komt dan alleen met vangnetbepalingen in beeld als er iemand door niet naleving van deze ‘interne’ regels overlijdt of ernstig letsel of gevaar van ondervindt. Artikel 307 Wetboek van Strafrecht, dat culpoos gedrag verbiedt ten gevolge waarvan iemand overlijdt, biedt dan uitkomst. De bewijsconstructie wordt in die gevallen gebouwd op bijvoorbeeld overtreding van die interne luchtvaart- of ziekenhuisprotocollen waarvan voor de overtreder voorzienbaar was dat schending kan leiden tot ernstige gevolgen.
Soms zijn bijzondere gedragsvoorschriften wel strafrechtelijk van aard, zoals de verkeersregels, maar wordt de handhaving ter hand genomen door het administratieve recht en komt het strafrecht alleen in beeld als de verkeersovertreding gevaar, letsel of dood ten gevolge heeft.
Ook is niet gezegd dat waar het strafrecht in beeld komt de strafrechter de corrigerende autoriteit is. Het corrigeren van de burger, het richten van de samenleving, is in snel groeiende mate onttrokken aan de strafrechter omdat de wetgever sinds decennia ook andere corrigerende instituties, zoals het Openbaar Ministerie als onderdeel van de rechterlijke organisatie of bestuursorganen, geschikt acht om in te grijpen. Daarmee is het klassieke strafrecht, met een strafbedreiging hoger dan zes jaar, gereserveerd voor de strafrechter, daarbuitenom is het overgrote deel van correctie van misdragingen voorbehouden aan anderen.
Het is niet ongebruikelijk bijzondere misdragingen op te hangen aan het beschermde rechtsbelang, meestal het leven, en vervolgens te oordelen of er niet hogere strafmaxima op overtreding nodig zijn of een intensievere handhaving. Zie mijn vorige bijdrage over de scherp tekortschietende verkeershandhaving.
In dit opstel wil ik een andere invalshoek beproeven en het zoeklicht richten op de functionaliteit van de overtreder en welke rol het strafrecht daarin kan vervullen. Is de misdraging te koppelen aan de functie, de beroepsuitoefening van de overtreder en welke handhavingsautoriteit komt daarin het strafrecht en in het bijzonder het Openbaar Ministerie toe? Vanwege de diversiteit van het ordeningsrecht moet ik me beperken en zal ik ingaan op twee domeinen, in de eerste plaats het verkeer, in het bijzonder de handhaving van gedragsregels in de luchtvaart, en in de tweede plaats de gezondheidszorg, in het bijzonder de gang van zaken rond euthanasiewetgeving.
Nota bene. In deze bijdrage wordt het bijzonder strafrecht ruimer getypeerd dan bijzondere wetten.

2. De verkeersfunctionaris
Een moderne samenleving als de onze kan als hoogontwikkeld worden gezien, wat onder meer zichtbaar wordt in het ontwikkelen van vele activiteitengebieden waarvoor de overheid regels stelt om de activiteiten veilig te laten plaatsvinden. Wil men volwaardig in dat maatschappelijk deelterrein participeren, dan moet de burger de regels kennen die op die bewuste activiteit betrekking hebben en garanderen dat hij ze zal naleven. In dat licht heb ik wel eens geschreven dat mogelijk alleen nog lucht gratis verorberd kan worden. Voor vrijwel elke maatschappelijke activiteit is een inspanning vereist, een belofte, een garantie dat men als volwaardig burger de specifieke plichten zal naleven om schade aan de beschermde rechtsgoederen te voorkomen.

Het Nederlandse wegennet is openbaar, voor iedereen toegankelijk, wat verklaart dat de overheid regels stelt over de gunning om die wegen te berijden. Het is burgers vergund om die openbare wegen te gebruiken als men zich aan bepaalde voorwaarden houdt. Die voorwaarden zijn neergelegd in onze verkeersregels. In die zin kan het stelsel van gedragsregels ook gezien worden als onderdeel van een vergunningenstelsel. Met het rijbewijs ontvangt de ontvanger de vergunning om aan het wegverkeer deel te nemen mits hij de voorwaarden naleeft die aan het rijbewijs verbonden zijn. Die voorwaarden zijn delits-barrières, zo schreef ik in mijn vorige bijdrage over de verkeershandhaving, beschermingslagen om het hoogste rechtsgoed, het leven van andere verkeersdeelnemers. Wie zich optimaal aan de aan het rijbewijs verbonden vergunningsvoorwaarden houdt, geen verkeersregels overtreedt, berokkent vrijwel zeker geen schade en veroorzaakt vrij waarschijnlijk niet het letsel of de dood van andere medeburgers in het verkeer. Daarom was de gedachte aan een puntenstelsel ook geen wonderlijke gedachte. Een overtreding genereert een strafpunt die bij een bepaald maximum van rechtswege tot verval van de vergunning, het rijbewijs, kan leiden. Wie kan dat realiseren? De gebruiker van de weg, de opgeleide verkeersfunctionaris, die zijn opleiding heeft bekroond met een verworven rijbewijs. Deze verkeersfunctionaris moet op zijn functionaliteit, zijn verworven kunde, worden aangesproken. De jaarlijks ruim 12 miljard Euro schade en 600 verkeersdoden zijn veroorzaakt door de vergunningenhouder die zijn vergunning heeft misbruikt om de aan de vergunning verbonden voorwaarden onder zijn wielen weg te walsen. Voor driekwart van de ongevallen gaat het om alom bekende voorschriften die uit haast, onvoorzichtigheid, eigenrichting of onverschilligheid worden overtreden, waarvan de normovertreder tevoren weet dat hij die niet mag maken op straffe van het kwijtraken van zijn rijvergunning. Veel verweren van de overtreder kunnen dan ook niet slagen. Vermoeidheid, druk verkeer, laagstaande zon, slecht zicht nopen niet tot verontschuldiging, maar tot een vergrote zorgplicht om de Garantenstellung na te komen door niet te gaan rijden, beter op te letten, langzamer te rijden of een zonnebril te dragen etc. Deze constructie verklaart waarom het strafrecht in beeld is. Op zich kunnen deze regels even goed gehandhaafd worden door het administratieve recht, mits de strafrechtelijke regels als zodanig niet worden gezien als bagatellen of sluitpost worden in de handhavingsinzet en niet pas in volle scherpte publiek worden als er een dode is gevallen. Daarom vormt de huidige tekortschietende verkeershandhaving een diepe en niet te loochenen beschuldiging aan de hele justitiële keten. Het strafrecht mag niet tevergeefs in naam rechtshandhaver zijn, tenzij andere handhavingsinstanties helpen om die verkeersonveiligheid te voorkomen en dat is helaas niet geslaagd. Meer dan 90 procent bekeuringen op kenteken en slechts 7 procent staandehoudingen door de politie. De Wet Mulder, met bijbehorende administratieve inzet van de politie, is echter onvoldoende gedragsbeïnvloedend van aard en heeft de verkeersdeelnemende vergunningenhouder teveel vrij spel gegeven. Kortom, als er te weinig wordt gestuurd op de functionaliteit van de normadressaat, de verkeersburger, dan wordt begrijpelijk waarom de verkeersovertreder in de rechtszaal – helaas – frequent wegkomt met een beroep op brodeloosheid als hij zijn rijbewijs verliest, met een beroep op het ongeluk dat in het kleine hoekje zit en waarmee hij appelleert aan de invoelende strafrechter die in raadkamer verzucht dat het ook hem had kunnen overkomen. Deelnemen aan het verkeer is sinds ruim 100 jaar een functie maar het (straf)recht heeft te weinig gezag uitgeoefend over wat een kwalitatieve functionaliteit inhoudt en de verkeersburger met een juiste handhavingsinzet te weinig gehouden aan zijn burgerplichten. In mijn vorige blog heb ik gestipuleerd dat de vele kleine onoplettendheden dramatische gevolgen hebben gehad, tot meer dan 100.000 verkeersdoden op de Nederlandse wegen sinds 1945. Mede daarom heb ik met klem betoogd dat de bekeuringen op kenteken en het plaatsen van flitspalen van grote betekenis zijn voor een betere gedragsattitude bij de verkeersdeelnemer. Deze handhavingsinzet is echter onvoldoende. Staandehoudingen zijn van betekenis om van de ernstiger verkeersovertredingen een zorgvuldig proces-verbaal op te maken en ook om de verkeersovertreder visueel tegemoet te treden, wat – zoals bekend – beter helpt dan louter de acceptgiro op de mat. Voor het onderhavige betoog geldt dat het omdenken meer slagingskans heeft als niet op de kleine verkeersonvoorzichtigheid wordt gefocust die ons allemaal kan overkomen, maar op de garanties die verbonden zijn aan de functionaliteit van verkeersdeelnemer.

3. De luchtverkeersfunctionaris
Misschien is de misvatting dat verkeersdeelname voor iedereen is weggelegd en het rijbewijs een papiertje dat even gehaald moet worden, maar verkeersdeelname geen professie vergt. Laten we dan eens kijken naar de luchtvaart. Wie is niet nog steeds onder de indruk van de grote verantwoordelijkheid van de gezagvoerder van een vliegtuig dat zich als een elegante zwaan in de lucht verheft en vaak honderden passagiers door de lucht vervoert? De reizigers geven zich – al dan niet con amore – over aan de man of vrouw voorin de cockpit. Die verantwoordelijkheid is uitgedrukt in vele honderden na te leven gedragsregels in internationale verdragen zonder welke internationale luchtvaart onmogelijk zou zijn. Omdat er niet tijdens elke vlucht een ingevoerde luchtvaartagent mee kan, wordt gebruik gemaakt van een black box die elke handeling registreert. Aldus is tot in detail bekend of de wielen te vroeg zijn ingetrokken of uitgeklapt etc. Regelmatig gaat er nog wel iets fout, wat net als in het wegverkeer als een near-incident wordt aangemerkt. Die near-incidents worden, zeker in de luchtmacht, besproken bij de-briefings en waarbij de beroepsgroep zelf corrigerend kan optreden jegens de betrokken medewerker (vliegers, grondpersoneel, luchtverkeersleiders etc.) als deze near-incidents daartoe nopen. Pas als er een ongeval plaatsvindt komt eventueel het strafrecht in beeld.

Enkele jaren geleden is art. 5.3 Wet Luchtvaart ingevoerd, het equivalent van art. 5 Wegenverkeerswet, dat het veroorzaken van (potentieel) gevaar in de lucht strafbaar stelt. Die strafbaarstelling kwam in de wet na enkele ernstige ongevallen in de lucht, in het bijzonder veroorzaakt in het kleine luchtverkeer door recreatieve luchtverkeersdeelnemers. Deze strafbaarstelling stuitte op groot verzet van de luchtvaart. De zelfmeldingen van de zogeheten near-incidents zouden sterk teruglopen omdat piloten niet gecriminaliseerd wilden worden en daardoor zou de veiligheid(scultuur) sterk decimeren. De wetgever heeft verstandig doorgezet, het aantal vervolgingen is op een hand te tellen. De vraag is of er rond die luchtverkeersregels, de eerder beschreven delits-barrières, enige invloed vanuit het strafrecht wordt uitgeoefend. Wordt er aan de hand van de near-incidents door het strafrechtelijke gezag meegedacht over stijgingen of dalingen, over de meldingsbereidheid, over de wijze waarop door luchtverkeersdeelnemers nog meer norm-conform kan worden gehandeld? Indien dit zo is, draagt het strafrecht het zwaard niet tevergeefs. Dan is de dreiging van de criminalisering gezaghebbend en is het irrelevant of er al dan niet zichtbaar overtredingen worden berecht of door het Openbaar Ministerie zelfstandig worden afgedaan met een strafbeschikking. De maatschappelijke effectiviteit van het strafrecht is daarmee afdoende geïllustreerd en gerechtvaardigd. Maar hierin openbaart zich een complicatie in het denken. De meeste beroepsbeoefenaren in dit maatschappelijk deelterrein zullen de Garantenstellung onderkennen die op hun schouders rust wanneer ze aan het luchtverkeer deelnemen. Maar overtredingen van de vigerende luchtverkeersvoorschriften wil men bij voorkeur niet strafrechtelijk, in welke vorm dan ook, afgedaan zien. Dit diepgewortelde gevoelen onder vliegers en grondpersoneel is interessant omdat daarmee een verbijzondering van de beroepsgroep wordt geïmpliceerd. Een privilege dat de beroepsgroep buiten de reguliere commune rechtspleging plaatst. Het strafrecht zou te defamerend kunnen uitpakken voor naam en faam van de bewuste vlieger of luchtvaartmedewerker die een al dan niet ernstige overtreding heeft gepleegd, zeker als het om een openbaar strafproces gaat. Ook doemt de impliciete veronderstelling op dat deze normadressaten van de wettelijke verboden en geboden andere functionarissen zijn dan de reguliere schenders van commune gedragsverboden.

Bijzonder beroepsstrafrecht voor bijzondere beroepsbeoefenaren met een bijzondere uitzonderingspositie was in 1886 niet de bedoeling van de wetgever. De wetgever worstelde indringend en op hoogstaand vlak met de vraag hoe onvoorzichtigheid van de niet als doorsnee normaal mens handelende burger moest worden gedefinieerd en via welk type strafbaarstelling die normschending moest worden bestreden. Evenals voor het wegverkeer is de belangrijkste vraag of en hoe de veiligheid van luchtverkeer kan worden bevorderd, met inbegrip van een deugdelijke handhavingsmethodiek, of deze nu strafrechtelijk van aard is of niet. Die deugdelijkheid ziet op zichtbare en consistente handhaving van normen, waaronder de vereiste normdemonstratie jegens de andere beroepsbeoefenaren en de burgers in het algemeen die moeten kunnen vertrouwen op een veilige vlucht. Vanwege de openbaarheid van het luchtruim zijn er openbare luchtverkeersvoorschriften die door een overheid moeten worden gehandhaafd. Als de overheid die interventies niet aan zichzelf houdt, maar overlaat aan de branche zelf moet er publiek en politiek vertrouwen zijn dat dit plaatsvindt aan de hand van narekenbare en voorzienbare handhavingsinstrumenten en verantwoordingsprocessen. Op blauwe ogen wordt niemand meer geloofd.

Voor nu is het uitgangspunt strafrechtelijke handhaving, maar blijvend zou de vraag op de tafel kunnen blijven liggen of het straf(proces)recht en bijbehorende handhavingsinstrumenten het doel van een veilige luchtvaart dient of voorbijschiet. Voor nu is het doel om op informele wijze het openbaar ministerie intrede te laten doen binnen de branche zonder dat direct het instrument van de vervolging wordt geïllustreerd. Als er meer functioneel vertrouwen ontstaat tussen luchtvaart en Openbaar Ministerie zal de luchtvaart op termijn onderkennen dat het informele en mogelijk later zo nodig formele optreden van het Openbaar Ministerie bijdraagt aan de legitimiteit van de luchtvaart zelf. Uiteindelijk gaat het niet om de vervolgingsbehoefte van het Openbaar Ministerie maar om de veiligheid van het luchtvaartverkeer te bevorderen.

Nog drie afsluitende opmerkingen.
1. In deze paragraaf heb ik veel aandacht besteed aan de grote luchtvaart, terwijl daarin juist, zeker in de Nederlandse branche, ruimschoots aan veiligheidsmaatstaven wordt voldaan onder het motto dat de zogeheten just culture een intrinsiek onderdeel van de eigen verantwoordelijkheid vormt.
2. In het bijzonder in de kleine luchtvaart is een grotere slag te winnen. Zowel de grote als de kleine luchtvaart hebben hun eigen specifieke vragen en problemen, maar in professionalisering vergt de kleine luchtvaart de nodige aandacht.
3. Organisaties als de Koninklijke Nederlandse Vereniging voor Luchtvaart (KNVvL) zijn waardevol voor de ontwikkeling van de veiligheidscultuur. Net als in het reguliere wegverkeer zal het gevaar op ongevallen alleen substantieel verminderen als bij de ogenschijnlijk nog niet direct gevaarzettende gedragingen wordt opgetreden. De vele kleine overtredingen die uiteindelijk bij de kantonrechter kunnen worden aangebracht zijn van groot belang om terug te dringen omdat daarmee een vlieghouding wordt ingescherpt die bijdraagt aan het voorkomen van ongevallen.

4. De medische functionaris
De gezondheidszorg kent minstens zoveel voorschriften als het luchtverkeer. Evengoed gaat het om dezelfde soort veiligheidsvoorschriften. Overtreding van de regels kan min of meer schadelijk zijn voor de patiënt, daarover is weinig misverstand. Nog sterker dan in de luchtvaart wordt echter bij de arts verondersteld dat deze gericht is op het heil en welzijn van de patiënt, daarvoor heeft hij de eed van Hippocrates afgelegd. Maar ik heb een vlieger wel eens horen vertellen hoe hij vlak voor een operatie aan de chirurg het verschil tussen arts en vlieger uitlegde. Als een vlieger neerstort legt ook hijzelf meestal het loodje, maar bij de arts overlijdt de patiënt. Het onderscheid in verstrekkendheid van de gewraakte gedragingen kan dus niet gemaakt worden aan de hand van een nobele beroepseed. Het is algemeen bekend dat zich jaarlijks in ziekenhuizen vele situaties voordoen waarin niet hygiënisch medische handelingen etc. worden verricht of anderszins medische fouten worden gemaakt. In de spaarzame strafzaken tegen een arts wordt echter niet zelden het verweer gevoerd dat de arts het welzijn en de gezondheid van de patiënt op het oog had, hij wilde hem of haar toch niet doden? In de kern is dit een kulargument en zou niet met droge ogen serieus genomen moeten worden. Het gaat immers vrijwel zelden om tenlastegelegd opzet op het letsel of de dood van de patiënt. De kern van het verwijt wordt vrijwel altijd bestreken door een culpose strafbaarstelling, waarbij de gerichtheid op dood of letsel juist niet doleus van aard is. Ik roep nog een keer de worsteling van de wetgever in 1886 in herinnering. De overheid heeft een dure plicht om bepaalde rechtsbelangen te beschermen en heeft daarbij vooral het zoeklicht gericht op afwijkend gedrag van de gemiddelde verkeersdeelnemer, de – vanuit 1886 bezien de latere – vlieger of arts. Nu is het nog niet zo eenvoudig om normaliteitssyllogismen vast te stellen, wat normaal of afwijkend is onder specifieke beroepsgenoten, maar de doorsnee functionarissen hebben geen recht zich gecriminaliseerd te voelen door het strafrecht als normenstelsel.
Ook ten aanzien van de medische beroepsgroep ben ik neutraal: het maakt mij niet uit welk handhavingstype wordt gehanteerd. Indien de interne wasserette functioneert en interne tuchtrechtspraak voorzienbaar en berekenbaar functioneert kan het strafrecht een terughoudender rol vervullen. Maar wat te doen met de vele duizenden protocollaire voorschriften zoals het handen wassen voor en na ingrepen om een steriele behandeling te garanderen? Een algemeen bekend voorschrift zoals ook inhaal-, snelheids- en voorrangsvoorschriften bij elke verkeersdeelnemer bekend zijn. Overtreding van algemeen bekende voorschriften hoeven niet tot de dood of het letsel van een patiënt te leiden, maar ook deze hygiënevoorschriften zijn net als bij het weg- of luchtverkeer delits-barrières, waarbij het de vraag is wie de naleving afdwingt en wie de handhaving toesnijdt op beter gedrag dan nu soms in de artsenij aanwezig is. De dreiging van het strafrecht kan hierin een modificerende rol vervullen, zoals bijzonder strafrecht ook modificerend bedoeld is waar de burger of beroepsbeoefenaar sommige voorschriften niet altijd op natuurlijk wijze internaliseert in zijn levens- of beroepshouding. In ieder geval verdraagt een strafrechtelijke aanpak zich optimaal met de bedoeling van de wetgever en kan naast het interne tuchtrecht een toegevoegde waarde hebben. Ik ben in ieder geval niet gevoelig voor uitlatingen als dat door een scherpere strafrechtelijke blik in de luchtvaart de interne meldingsbereidheid en bijbehorende feedbackcultuur afbreuk zal teruglopen. Een topprofessional zou niet beducht moeten zijn voor toetsing van zijn (top)prestaties. De te beschermen rechtsbelangen, het leven en welzijn van de patiëntenzorg, alsmede de vakontwikkeling zouden wel eens gebaat kunnen zijn bij een scherper strafrechtelijk vergrootglas dan nu wordt verondersteld. Richting huisarts, specialisten van gynaecoloog tot chirurg dient er een normdemonstratie te zijn die jegens de beroepsgenoten de juiste medische norm inprent. Wet en rechtstoepassing zonderen geen groepen burgers en professionals uit, daarvoor is de algemene werking van te groot belang.

5. De medische functionaris die euthanasie toepast

Net als het verkeersrecht een incrementele verbijzondering kent voor het luchtverkeer is er bij de arts een verdergaande verbijzondering wanneer euthanasie in het geding is. In casu gaat het om een bijzondere beroepsuitoefening die in het commune strafrecht is geregeld (artt. 293 en 294 Sr). In dat geval wil de patiënt sterven en wordt de arts verzocht om daarbij de patiënt te helpen, in een omgekeerde richting dan hij gebruikelijk doet. Het generieke uitgangspunt is dat de arts die een ander het leven beneemt, ondanks het uitdrukkelijk en ernstig verlangen van de patiënt, bestraft kan worden met een maximale straf van 12 jaar. De arts is echter niet strafbaar indien hij heeft voldaan aan wettelijke zorgvuldigheidseisen en hij van zijn handelwijze mededeling heeft gedaan aan de gemeentelijke lijkschouwer.
In Nederland vindt jaarlijks ongeveer 5500 maal euthanasie plaats. Dat schijnt wereldwijd vrij uniek te zijn. Nederland heeft na heftige debatten voor een wettelijke structuur gekozen die vooral stoelt op redelijk uitgekristalliseerde zorgvuldigheidsvereisten. Daarmee heeft Nederland aan de buitenwereld, aan het buitenland, zichtbaar gemaakt dat er geen vrijhandel in euthanasie plaatsvindt. Terecht, het leven vormt het hoogste rechtsgoed en in een rechtstaat moet niemand hoeven te vrezen dat daar onzorgvuldig mee wordt omgesprongen. Procedurele zorgvuldigheid is daarom van het grootste belang. Zo dient een tweede (scen) arts (steun en consultatie bij euthanasie) geraadpleegd worden. In het geval de arts dat bijvoorbeeld nalaat of het tweede advies ongemotiveerd in de wind slaat valt hij onder het bereik van het strafrecht. Het is algemeen bekend dat er in een beperkt aantal euthanasiegevallen medische onregelmatigheden hebben plaatsgevonden die desondanks niet tot een ingrijpen door het Openbaar Ministerie hebben geleid. Deze gevallen staan op zichzelf en vormen in deze bijdrage geen onderwerp van bespreking. Het is mij in het bijzonder te doen om de beklemtoning dat ook bij euthanasie de overheid normdemonstratie hoog in het vaandel draagt. Niet alleen om aan de wereld te tonen dat Nederlandse procedureregels geen lege hulzen zijn, maar juist bedoeld om levensbeëindiging procedureel zorgvuldig te laten plaatsvinden. Ook bij dit onderdeel van het recht doet zich immers dezelfde eigenrichting voor als bij de doorsnee verkeersdeelnemer die zijn eigen veiligheidsinschatting boven die van de wetgever stelt. Ook de arts die de binnen de beroepsgroep van artsen afgestemde zorgvuldigheidsmaatstaven kent, heeft de naleving daarvan te garanderen en zich tot het uiterste in te spannen om zich te houden aan de doorsnee normen die zijn beroepsgroep tot medische norm of professionele standaard heeft verheven.
De overeenkomst tussen strafzaken tegen verkeersovertreder en arts is dat in beide zaken wordt geclaimd dat men de onzorgvuldigheid of het laakbare gevolg niet heeft gewenst, waarbij de arts die betrokken is bij de levensbeëindiging nog sterker claimt in het belang van de patiënt te hebben gehandeld. Patiënt en diens familie hebben vaak juist met klem de arts verzocht om het euthanaticum toe te dienen. Belangenorganisaties gaan nog verder en willen, in weerwil van het rapport Schnabel over deze materie uit februari 2016, dat niet alleen bij een uitzichtloos en ondraaglijk lijden van de patiënt wordt overgegaan tot euthanasie, maar ook in de gevallen waarin sprake zou zijn van een ‘voltooid leven’. De behoefte aan de voorheen wel genoemde ‘pil van Drion’, naar de bekende toonaangevende jurist Huib Drion die hiervoor voorstellen deed, ondervindt onder publiek en politiek een zekere steun. Deze grensverlegging vindt op dit moment echter geen steun in het recht en in de wet. Het Openbaar Ministerie zal daarom blijven toezien op een zorgvuldige euthanasiepraktijk, mede geflankeerd door de regionale toetsingscommissies en de Inspectie voor de Gezondheidszorg. Dit heersende recht stoelt niet op ontkenning van de problemen die een mens kan hebben. Eenieder die bij sterfbedden aanwezig is geweest of die (ervaren) uitzichtloosheid van nabij heeft meegemaakt kan de wens te sterven navoelen. Maar de artsenij en het recht bewegen zich in een internationaal juridisch en maatschappelijk klimaat waarbinnen het recht zich mondjesmaat hoort te ontwikkelen. Een rechtsontwikkeling langs langzame lijnen van geleidelijkheid heeft een samenleving altijd een stabiel rechtsklimaat geschonken, schielijkheid is daarom niet verkieslijk.
De belangrijkste misvatting die onder dit thema ligt is dat niet alleen de wens van de patiënt bepalend moet zijn voor het wel of niet juridisch ingrijpen. In deze bijdrage focus ik me in het bijzonder op de beroepsplichten, de zorgplichten, voor de medische professional. Centraal staan de zuiverheid en professionaliteit van de arts die niet boven de wet staat maar de procedurele protocollen die in en met zijn beroepsgroep zijn ontwikkeld dient te eren en na te leven, teneinde zijn vak en zijn eigen medische naam en faam hoog te houden. Ook naar het buitenland toe.

6. De ‘kleine’ gedragsregels in relatie tot een lerende veiligheidscultuur
Het kan dienstbaar zijn aan het bevorderen van een preventieve veiligheidscultuur als
overtreding van bijzondere zorgvuldigheidseisen bij de medische uitvoering, bijvoorbeeld bij euthanasie afzonderlijk strafbaar worden gesteld.[1] Met een dergelijke strafbaarstelling in de hand kan het Openbaar Ministerie voornoemde doelen van gedrags- en beroepsbeïnvloeding dienen met het uitvaardigen van een strafbeschikking zonder dat de strafrechter de openbare naming en shaming entameert. Deze overtredingen zijn geen misdrijf en drukken minder strafwaardigheid uit. Mijn voorkeur voor de strafbaarstelling van kale overtredingen is net als in het wegverkeer ingegeven door de overtuiging dat het voorkomen van ernstige gevolgen wordt bevorderd door de inscherping van regelnaleving in het dagelijks (professionele) handelingspatroon. Als gesproken wordt over verkeershufters of over bijzonder onzorgvuldig medisch optreden, en het gevaar of het ernstig gevolg zich al heeft voltrokken, lijkt te worden gedacht dat dit voorkomen kan worden door het strafrecht scherper toe te laten zien op dat soort ernstig wangedrag. Ietwat ironisch zou hier tegenover gesteld kunnen worden dat we heus geen blikken met duizenden verkeersagenten en medische politie (kunnen) gaan opentrekken die op zoek moeten naar verkeershufters of verschijnen in operatiekamers. Nee, het komt er veeleer op aan dat de kale gebodsvoorschriften in het verkeer, maar in casu ook in de medische zorg, scherper worden nageleefd. Wie voortdurend waakzaam is en wordt ingescherpt dat medische hygiëne na elke medische handeling geboden is, zal op dit vlak minder in de buurt van medische roekeloosheid komen. Het zijn de kleine, eenvoudige, veel voorkomende gedragingen, die tezamen culpoos of opzettelijk handelen initiëren. Om dat te voorkomen moet het straf- en tuchtrecht juist sturen op het voorkomen daarvan door meer aandacht te besteden aan de kleine misdragingen, de eerder genoemde delits-barrières in het recht. De wetgever dient derhalve de kleinere overtredingen strafbaar te stellen zodat het Openbaar Ministerie daarin kan handelen zonder tussenkomst van de strafrechter. Dit pleidooi spoort met de al langer bestaande (rechts)politieke opvatting dat de burger, en wat mij betreft dientengevolge de vereniging van vakgenoten, moet participeren in het nemen van eigen verantwoordelijkheid en het bevorderen van een leercultuur, die tot het motto leidt: Hoe optimaler het interne toezicht in de zorg op de naleving van de kale gedragsvoorschriften, hoe meer het strafrecht afstand kan houden.

7. Conclusies
1. Niemand is verheven boven de namens ons allen afgesproken wettelijke normen voor een veilig bestaan. Niemand is verheven boven het strafrecht en normhandhaving is nodig om gedrag af te ‘dwingen’. Daarbij vervult het Openbaar Ministerie een centrale rol. Het Openbaar Ministerie bezit het gezag over de diensten die aan normhandhaving kunnen en moeten doen.
Dat het Openbaar Ministerie een terughoudende rol vervult heeft veel van doen met de gevoelige balans tussen tuchtrecht en strafrecht. De onderlinge wederkerigheid is immers groot. Als het tuchtrecht goed functioneert is het denkbaar dat het strafrecht mogelijk meer afstand zou kunnen (gaan) houden van de beroepsgroep en individuele beroepsbeoefenaren. Met behulp van het strafrecht kan ook compliance en groei van het tuchtrecht worden afgedwongen. In deze formule vervult het strafrecht een katalysator in een veel breder arrangement om de professionele standaard te waarborgen.
Het is inmiddels algemeen bekend dat een tekortschietende hygiëne in ziekenhuis een overlijdensoorzaak vormt. Desondanks wordt vele malen door de beroepsbeoefenaar afgezien van het dragen van handschoenen. Op het eerste gezicht ligt hier een taak voor intern en extern medisch toezicht, maar er verschijnt ook een handhavingsvraag, in het bijzonder de afweging of het strafrecht of het tuchtrecht hierin een substantiële rol kan vervullen. In zekere zin is de normhandhaving in een bijzondere beroepsgroep waar grote belangen op het spel staan, zoals in het wegverkeer, in de luchtvaart en binnen de medische zorg, meer gericht op het bewerkstelligen van een veiliger werk- en bedrijfscultuur binnen een beroepsgroep dan om de naming en shaming van de normschendende beroepsbeoefenaar.

2. Bij bijzonder beroepsstrafrecht gaat het in tegenstelling tot wat veel burgers en juristen denken niet of minder om de intentionele gerichtheid van de functionele dader, maar om de beroepseisen waarvoor de beroepsbeoefenaar voorafgaand aan het betreden activiteitengebied een garantie tot naleving heeft afgegeven. Juist in het beroepsstrafrecht spelen normaliteitssyllogismen een sterkere rol dan bij de reguliere normadressaten. In dit bijzondere (beroeps)strafrecht is het een onzinnige veronderstelling dat de verkeersdeelnemer of de piloot anderen respectievelijk passagiers wil doden. Daarmee zou hij ook zijn eigen leven op het spel zetten alsmede wordt hij bij die intentie voor moord of doodslag vervolgd.
Ik hecht eraan op te merken dat het bij bijzondere beroepsuitoefening ook niet alleen gaat om de wens van de patiënt. In het bijzonder beroepsstrafrecht of bij bijzondere beroepsuitoefening gaat het primair om de beroepseisen die protocollair of reglementair in de beroepsgroep of in of krachtens wetgeving zijn vastgelegd. Indien die beroepseisen als professionele standaard zijn uitgekristalliseerd, ligt er niet alleen een zorgplicht op de schouders van de professional daarnaar te handelen, maar bezit hij ook een motiveringsplicht om afwijkingen te rechtvaardigen of te verontschuldigen. Als het niet zo’n beladen omschrijving was, zou het bijkans een omgekeerde bewijslast opleveren.

3. Subsidiair gaat het bij bijzondere beroepsbeoefenaren niet om de naming en shaming door een strafproces, ook gaat het minder om de vergelding als strafdoel. Het gaat in het bijzonder om de norm opnieuw in te prenten bij de verkeersdeelnemer op de weg, in de lucht en andere terreinen (spoor en water) en om de norm jegens de rechtsgenoten te demonsteren, zoals de vroegere rechtsgeleerde Röling het onder het Verpleegsterarrest uit 1963 omschreef, en zo mogelijk de beroepspraktijk van de bewuste beroepsbeoefenaar te laten veranderen indien er op grond van het gepleegde feit aanleiding is om te vermoeden dat de misdraging in de wijze van beroepsbeoefening is geworteld.

4. Die bedoeling van het bijzonder beroepsstrafrecht als aanvulling op het interne tuchtrecht leidt wel tot de vraag of een strafproces het meest geëigende middel is om de genoemde preventieve doelen te bereiken. In voorkomende gevallen zou het voorwaardelijk sepot uitkomst bieden omdat aan het sepot voorwaarden verbonden kunnen worden die zien op nadere opleiding of op een termijn dat de arts bepaalde handelingen niet meer verricht. Indien het strafmaximum dat op euthanasie staat zou worden teruggebracht tot zes jaren, in het geval er geen sprake is van schending van een materiële norm, kan ook worden gedacht aan het opleggen van een strafbeschikking. Daarbij zou het wel dienstig zijn aan een goede en toereikende rechtsbedeling indien de wetgever de mogelijkheid creëert om een strafbeschikking met voorwaarden te creëren. Het gaat het strafrecht er immers meestal niet om beroepsbeoefenaren hun taakuitoefening te frustreren of hun naam te belasten met een publieke veroordeling. Maar om tot een maatschappelijk betekenisvolle (gedrags)interventie te komen zal het Openbaar Ministerie staan voor (de bescherming van) bepaalde rechtsbelangen en daarin het naar optimaal vermogen (te laten) handelen.

5. Bij bepaalde beroepen ligt het ook meer voor de hand dat het Openbaar Ministerie het voortouw neemt en houdt. Het is een natuurlijke rolverdeling dat juridische innovatie op de weg van het Openbaar Ministerie ligt die nu eenmaal dominis litis is en vaker grensverleggend bezig is, dan de strafrechter die van nature meer terughoudend en passief is in het verkennen van nieuwe grenzen. De grensverleggingen in de rechtstoepassing die terug te vinden zijn in jurisprudentie zijn dan ook vrijwel altijd aangejaagd door een bepaalde vervolging of juridische insteek tijdens het requisitoir die vervolgens in veel zaken door de strafrechter worden geaccordeerd (overigens geldt dat ook voor de strafadvocatuur maar het gaat me hier in het bijzonder over de verhouding tussen strafrecht en officier van justitie). Deze klassieke rolverdeling tussen staande en zittende magistratuur is enkele jaren geleden gemoderniseerd met de invoering van de strafbeschikking. Nu zowel het voorwaardelijk sepot als de strafbeschikking ten dienste staan aan het Openbaar Ministerie om een bepaalde rechtsontwikkeling te entameren of bij te stellen is het aan het Openbaar Ministerie om daarvan waar nodig gebruik te maken. Een zelfbewust en kwalitatief verantwoord acterend Openbaar Ministerie kan met behulp van het bijzonder beroepsstrafrecht richting bijzondere beroepsgroepen een grote meerwaarde hebben.

Rinus Otte
Hoogleraar Organisatie rechtspleging RUG en lid van het College van Procureurs-Generaal Openbaar Ministerie

Voetnoten:
[1] Met dank aan mrs. Bolte en Van den Bogaard van de afdeling BJZ Parket-Generaal Openbaar Ministerie voor dit fraaie en eenvoudige idee.