Straffende rechters en officieren van justitie. Een kwalitatief verschil?

1. Inleiding
Het recht intrigeerde me als aankomend jurist in het bijzonder door de schuldvraag en de wijze waarop de vastgestelde schuld in boete werd omgezet. Later werd de ethische vraag naar wie ik wel niet was om een medemens te straffen geflankeerd door de bijkans oudste vraag naar de proportionaliteit van het straffen. Welke straf is op zijn plaats bij een bepaalde schuld? Daarover zijn bibliotheken volgeschreven. Het Oude Testament rept in de mozaïsche wetten al over matiging: wie een oog is ontnomen mag ter vergelding niet meer dan een oog van de dader nemen. In de vorige eeuw is een stroom literatuur ontstaan die de straftoemeting probeerde te fileren in factoren die de ernst van het feit in kaart brachten. Al deze proefschriften, artikelen en commissies visualiseerden de toverformule dat rekening is gehouden met de ernst van het feit en de persoon van de verdachte. De onderstroom van deze werkzaamheden was dienstbaarheid aan het doel van de rechtsgelijkheid. Om in soortgelijke zaken gelijksoortig te straffen was inzicht in de strafoplegging vereist, zodat de justitiabelen en de burgerij niet het gevoel kregen dat in Rotterdam anders wordt gestraft dan in Groningen. Rechtspreken en straffen moeten daarom inzichtelijk geschieden om het gevoel van willekeur tegen te gaan.
Dat inzicht heeft de rechtspraak geprobeerd te verbeteren met de commissie rechtseenheid die om de zoveel tijd oriëntatiepunten straftoemeting afscheidt, bedoeld om een vertrekpunt op te leveren voor de strafrechters, zodat ze hun afwijkingen van het oriëntatiepunt kunnen motiveren in het vonnis. Of daar veel van terechtkomt kan worden betwijfeld, in vonnissen wordt zelden een afwijking gemotiveerd. Ik ga voorbij aan de geringe representativiteit van de oriëntatiepunten, aan het gegeven dat ze formele rechtskracht ontberen nu ze door de leiding van het LOVS wordt vastgesteld en eveneens aan het belangrijkste punt dat elke wisseling van argumenten rond de totstandkoming ontbreekt. In deze bijdrage gaat het mij om de kwaliteit van de strafmotivering in relatie tot de ontwikkeling dat het Openbaar Ministerie sinds enige tijd straffen mag opleggen. Is er verschil tussen een straffende rechter of een officier van justitie?

2. De overtuigingskracht van de rechterlijke strafmotivering
In een ouder artikel over de strafmotivering heb ik de straftoemeting wel eens vergeleken met het sprookje van ‘De kleine prins’ van De Saint-Exupéry. Als een piloot in een woestijn landt, ontmoet hij een kind met wie hij een tijd optrekt. Op enig moment vraagt het kind aan hem een schaap te tekenen. Elke poging mislukt naar het oordeel van het kind, tot de vlieger een doos tekent waarin het schaap verborgen zou zijn. Dan is het kind tevreden.
Het willen uittekenen van de strafmotivering heeft tot nu toe onvrede opgeleverd. Te hoog of te laag, wel of geen rekening gehouden met de bruto en netto straftijd, etc. Mijn belangrijkste probleem met de vraag naar een consistente straftoemeting is dat we de duur en de hoogte van de sanctie, ik laat de verschillende sancties gemakshalve buiten beschouwing, niet redengevend kunnen relateren aan het vastgestelde schuldoordeel uit de eerste materiële vraag. Waarom is de beschreven geschoktheid van de rechtsorde, de gruwelijke gevolgen voor nabestaanden, reden om 12 en geen 11 jaar op te leggen en omgekeerd?
Elke strafrechter weet hoe het gaat in raadkamer, namelijk niet anders dan toen ik 20 jaar geleden aanving met rechtspreken. Het is een beetje onderhandelen, een beetje koehandel, een beetje koppen tellen en dan ontstaat er vrijwel altijd wel iets van consensus rond de straf. Maar voor de omstanders, bijvoorbeeld de raadsman of het openbaar ministerie, is het koffiedik kijken welke straf wordt opgelegd. Deze geringe voorspelbaarheid heeft weinig van doen met tijdgebrek. Eén verklaring voor de tombola is de samenstelling van de strafkamers. Soms is er volgens de verdediging sprake van een bloedraad die bekend staat om exorbitant hoge straffen. Een andere keer is er sprake van een strafkamer waarin volgens omstanders bijkans maatschappelijk werkers zetelen die zelfs bij een strafblad van 40 pagina’s elke keer weer overtuigd zijn van het goede in de verdachte en dat de straf zo kort mogelijk moet zijn. Straffen heeft dus voor een deel ook van doen met het mens- en maatschappijbeeld van de individuele rechters, maar wat in de beslissing ten onrechte geobjectiveerd wordt gepresenteerd laat onverlet dat het prijsgeven van die onderbuikgevoelens niet veel zal baten. Ik bedoel hiermee dat straffen sterk persoonsbepaald is, terwijl in de beslissing dat persoonsgebonden oordeel wordt miskend. Tegelijkertijd is het ook geen oplossing om in de beslissing nauwkeuriger te omlijnen welke subjectieve benadering gevolgd wordt, zodat dissenting opinions op dit vlak evenmin uitkomst bieden. Het voert te ver om in deze opinie terug te grijpen op mijn eerdere publicaties waarin ik minimaal heb bepleit dat beter kan worden gekozen voor karige motiveringen die het onzegbare (de imponderabilia) maskeren. Tegenwoordig zou men dat verwachtingenmanagement noemen.
Ik permitteer me nog een opmerking over de rol van het openbaar ministerie. In het raadkamerdebat komt het requisitoir een belangrijke rol toe bij de afwegingen over de sanctiebeslissing. Niet alleen omdat wettelijke en cassatietechnische verplichtingen de strafrechter nopen tot het motiveren van de substantiële afwijking van de gevorderde sanctie, maar mede omdat het openbaar ministerie vordert namens de samenleving. In beginsel zou het requisitoir het vertrekpunt van het rechterlijk oordeel moeten vormen. Of dat het geval is, kan ik niet goed beoordelen.
Het laatste punt dat ik niet onbesproken wil laten is dat het soms lijkt als de rechter bezig is met het bedenken van een louter naar eigen oordeel vastgestelde sanctie. Niet alleen het requisitoir lijkt soms te ontbreken als wezenlijk oriëntatiepunt, maar ook de wetgever verdwijnt soms achter de horizon van het straftoemetingsdilemma in de raadkamer. Dat is zowel opmerkelijk en soms ook contra legem. Ik doel op de werking van art. 22b Wetboek van Strafrecht dat de rechter dwingt geen taakstraf op te leggen indien dat voor een soortgelijk delict de laatste vijf jaren reeds is opgelegd. Er is nog steeds een substantiële groep rechters die meent dat de wetgever hun straftoemetingsvrijheid ten onrechte heeft ingeperkt en – zeker in materiële zin – contra legem toch een taakstraf oplegt, desnoods geflankeerd met een dag vrijheidsbeneming, er gemakshalve van uitgaande dat deze dag toch niet geëxecuteerd wordt.
De laatste twee punten brengen mij tot het oordeel dat de rechter het namens de samenleving ingenomen standpunt van het openbaar ministerie niet ongemotiveerd mág negeren en het hogere oordeel van de wetgever in beginsel moet volgen.

Op dit onderdeel vallen weinig ontwikkelingen te verwachten. Komt dat door falende rechters of door bestuurders die geen recht weten te doen aan het bevorderen van de rechtseenheid, waartoe de Wet op de Rechterlijke Organisatie hen verplicht? Het bijzondere van de onderhavige opinie is dat ik rond de ongelijkmatige straftoemeting rechters noch bestuurders kan en wil blameren. Mijn centrale punt is dat een gelijkmatiger straftoemeting niet kan worden bereikt. De ernst van het feit valt mogelijk nog wel te objectiveren en gestold weer te geven, zoals in het BOS/Polaris systeem van het openbaar ministerie zichtbaar wordt. De versmelting met de plicht rekening te houden met de persoon van de verdachte veroorzaakt echter de grote strafmaatverschillen. Waar de ene rechter het zwijgen van de verdachte strafverzwarend oordeelt, ziet de ander dat aan als een benut recht dat in de straf niet mag worden tegengeworpen. De ene strafrechter wil spijt en berouw vertalen in een lagere straf, de andere strafrechter ziet een spijtbetuiging als niet belonenswaardige lippendienst. Is het zwijgen over de rol van de medeverdachte strafverzwarend of verlagend? Is de recidive ouder dan vijf jaar nog relevant in welke richting dan ook? Strafrechtjuristen hebben de laatste jaren vele woorden besteed aan het in kaart brengen van strafverhogende en -verlagende persoonsgebonden factoren, maar welke gewichten deze opleveren blijft ongewis. Dat is niet zo gek. In het straffen komen alle mogelijke individuele normaliteitssyllogismen samen die zo nauw samenhangen met het persoonsgebonden DNA van de rechter dat hierin geen generalisatie valt aan te brengen.

Hiermee hebben we twee moeilijk beïnvloedbare factoren bij de kop die de rechterlijke straftoemeting tot een ongelijkmatig domein maken. De eerste is de schier onmogelijke taak causale redengevendheid tussen schuld en straf aan te brengen, de tweede zijn de sterk uiteenlopende rechterlijke opvattingen over de persoon van de verdachte.

De eerste kanttekening bij deze duale verklaring voor de inconsistente straftoemeting is de vraag of deze ontwikkeling ernstig is. Van de meest worstelende rechter binnen de rechtspraak tot de meest soepel optredende bestuurder kan een bevestigend antwoord verwacht worden. Die uitkomst maakt dat er veel onrecht op het conto van de rechtspraak kan worden bijgeschreven. Een veroordeelde zal maar een jaar langer van zijn vrijheid beroofd zijn door een gering aantal substantieel zwaarder straffende rechters, terwijl voor een soortgelijk feit soortgelijke veroordeelden al veel eerder – al dan niet fluitend – de gevangenispoort verlaten. Dat is de ultieme consequentie van deze rechterlijke en bestuurlijke ontevredenheid over de eigen straftoemeting. Ik trek die consequentie niet. Als er procedurele gerechtigheid is geschied in een tegensprekelijke, contradictoire procedure, iedere procespartij zijn partij heeft meegeblazen, dan gaat het om een individuele rechterlijke weging die tot een vonnis leidt. Als het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, houdt de tegenspraak op en moet de veroordeelde het beste uit de straf proberen te halen. Dit alles in het besef dat chirurgen, leerkrachten en hoogleraren en alle andere professionals gebrekkig mensenwerk leveren dat vrij onvergelijkbaar is omdat er geen zaak hetzelfde is. Mijn oordeel over de kwaliteit van de rechterlijke straftoemeting komt uit op een positiever saldo dan het rechterlijk en maatschappelijk oordeel anno 2015.

De tweede kanttekening is dat wanneer de samenleving en de juridische gemeenschap de gelijkheid van een gewichtiger orde achten, de persoonsgebonden factoren moeten worden gerelativeerd. Gelet op de grote grilligheid waarmee rechters deze wegen, valt er daarom ook wel wat af te dingen op het grote belang van de rechtseenheid. Eigenlijk is er sprake van communicerende vaten. Meer rechtseenheid is gediend met minder aandacht voor de persoon van de verdachte en vice versa. Ik verdedig niet dat de persoon van de verdachte er niet toe doet, wel moet mij van het hart dat ik twijfels ervaar bij de inzet van veel rechters dat zij rekening hebben gehouden met zijn persoon. Toch niet omdat het in de strafmotivering staat? Toch niet omdat er in raadkamer wat strafmodaliteiten over tafel zijn gegaan en in luttele minuten koppen worden geteld? Toch evenmin omdat er tijdens de zitting, zoals de wet eist waar een en ander aan de orde moet worden gesteld, in zeer korte tijd een indringende vraag is gesteld over vermeend aanwezige of ontbrekende lijdensdruk of een beroerde jeugd?

De rechtspraak pretendeert teveel zeggingskracht met tekortschietende strafmotiveringen, waar zoals hierboven is uiteengezet qualitate qua nauwelijks een causaal redengevend verband tussen schuld en boete valt te geven. Het zou van wijsheid getuigen als de rechtspraak minder verwachtingen wekt, minder lange en minder overtuigende teksten produceert, en niet alleen aanvaardt maar ook voluit verdedigt naar de samenleving dat er sprake is van individuele rechters in individuele strafzaken, maar dat al dan niet ogenschijnlijk inconsistente straftoemeting nog geen onrechtvaardige straftoemeting indiceert. Dit realiteitsbesef brengt me op mijn laatste kanttekening over de straffende officier van justitie.

3. De straffende officier van justitie
Sinds de OM-boete is ingevoerd is de officier van justitie een straffende magistraat geworden. Daarover is veel te doen geweest en een deel van de juristerij ziet deze overheveling van bevoegdheden als een uitvloeisel van verzakelijking en bezuiniging. Een straffende officier van justitie kan nooit het equivalent van een straffende rechter worden. Ik waag dat te betwijfelen. Hierboven heb ik uiteengezet dat de individualistische rechterlijke straftoemeting bepaald inconsistent en moeizaam redengevend is. Bij het openbaar ministerie dat meer op interne eenheid is gericht, meer dan de rechtspraak ooit kán bereiken, valt niet in te zien waarom de staande magistraat niet langs dezelfde of zelfs betere lijnen tot een sanctie kan komen. Temeer omdat de ernstfactoren langs eenzelfde landelijke lat gelegd kunnen worden, zoals met het BOS/polaris systeem mogelijk was. Daarmee komt de voor velen wenselijke voorzienbaarheid beter tot zijn recht. In plaats van het volgen door de rechtspraak van de eigen ongemakkelijk tot stand gekomen en mager argumentatief onderbouwde oriëntatiepunten zou de rechtspraak beter de OM-richtlijnen als uitgangspunt kunnen nemen. Dit zou sporen met het meer parlementaire – volk vertegenwoordigende – fundament dat via de verantwoording van de minister van veiligheid en justitie voor de OM-richtlijnen sterker aanwezig is. In abstracto en indirect requireert de staande magistraat namens de burgerij, zodat de rechter via de motiveringsplichten van art. 359 Wetboek van Strafvordering gehouden is daarop te reageren. Oh ja, en de maatwerkgedachte op basis van de persoonsgebonden factoren van de verdachte kunnen de ZSM-magistraat evenzeer tot een maatwerksanctie brengen. Het nieuwe kader van de straftoemetingsrichtlijnen biedt deze ruimte. En of dat nu per slechter dan de rechter plaatsvindt? Gelet op de smeltkroes aan persoonsgebonden opvattingen van de individuele rechters in het raadkamerproces zie ik op voorhand nog geen argumenten waarom dit ZSM-oordeel over de straf kwalitatief niet evenzeer aan de maat is, hoe deze maat van rechter of officier ook beoordeeld moet worden.

Ik sluit af. Er is geen enkele reden te veronderstellen waarom de straffende officier niet op dezelfde wijze tot een sanctieoplegging komt of kan komen als de straffende rechter. De straffende staande magistraat kan zelfs tot meer rechtseenheid worden gedrongen dan bij de rechter ooit mogelijk zal zijn. Overigens is het strafmaatoverleg binnen het parket dienstbaar aan een (nog) consistentere straftoemeting door de officier van justitie.
Mogelijk moet de ZSM-procedure iets meer worden opgetuigd met een betere rechtsbijstand, maar die verdere professionalisering van het tegenspraakkarakter van de procedure laat onverlet dat Nederland met twee straffende magistratelijke instanties van doen heeft zonder dat op het vlak van de sanctietoepassing van enige kwalitatieve rangorde sprake is. De inconsistente straftoemeting sinds mensenheugenis vormt daarmee een katalysator voor een opgewaardeerd openbaar ministerie. Dat is winst.

Rinus Otte
Hoogleraar rechtspleging RUG en senior raadsheer Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden