Het congres mort (en danst)

Advocaten houden er blijkbaar van: mopperen en (daarna) dansen. Dat bleek op 12/13 december jl. weer eens in Maastricht, bij gelegenheid van het tweejarige congres van de Nederlandse Vereniging voor Strafrechtadvocaten. Wat het dansen betreft: ach, Maastricht is een toegeeflijke stad met een grote veerkracht, laat ik het daarbij houden. Van die veerkracht kan mijn beroepsgroep overigens wel wat gebruiken, althans in eigen ogen, want de teneur van het congres was dat wij in barre tijden zijn aangeland. De klacht samengevat: advocaten moeten meer voor minder geld. Wie vreest (of meesmuilt) dat het congres vast één grote preek voor eigen parochie zal zijn geweest kan ik in zoverre geruststellen dat geld goddank geen thema was en de hardste noten niet werden gekraakt door advocaten maar door sprekers uit de wetenschap en de rechterlijke macht als Tom Schalken en Reiner de Winter.

Het thema was ‘rechterlijke ongehoorzaamheid’ en dit bleek door een belangrijk deel van de sprekers en toehoorders te worden opgevat als hartenkreet: laat de rechter alsjeblieft ongehoorzaam zijn! En wel de ‘lagere’ rechters (‘feitenrechter’ merkte een spreker fijntjes corrigerend op) aan het dirigistische en politiek correcte keurslijf van de Hoge Raad. Want met de Hoge Raad win je de slag om de vormfout bijna niet (meer), daar heb je eigenzinnige rechters in het land bij nodig die bereid zijn politie en justitie te corrigeren, ook als daarvoor buiten de strakke kaders van het hoogste rechtscollege moet worden getreden.

De Hoge Raad werd vertegenwoordigd door Reindert Kuiper (wetenschappelijk medewerker van het kabinet van de president van de Hoge Raad), in 2014 gepromoveerd op vormverzuimen in strafzaken. Zijn bijdrage (eerlijk is eerlijk, een van de meer instructieve) ontbrak het niet aan bevlogenheid, wat niet wegnam dat de opwekkende slotboodschap waarop hij zijn gehoor wilde onthalen (op zich een te prijzen streven) een wat holle weerklank had. De advocatuur moet in de recente arresten van de Hoge Raad omtrent artikel 359a Wetboek van Strafvordering, in het bijzonder de bewijsuitsluiting, niet alleen maar narigheid en neergedaalde slagbomen zien, maar vooral toch ook een ‘uitnodiging op billboardformaat’ voor een nieuwe, creatieve inkleding van verweren.

In de jurisprudentie na het examen-arrest (HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321) bevestigt de Hoge Raad dat slechts in uitzonderlijke gevallen ruimte is voor bewijsuitsluiting als reactie op een vormverzuim. In de eerste plaats indien bewijsuitsluiting noodzakelijk is om het recht van de verdachte op een eerlijk proces te waarborgen (denk aan de Salduz-rechtspraak, over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor). In de tweede plaats indien een ander belangrijk (strafvorderlijk) beginsel in aanzienlijke mate is geschonden en bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen (voorbeeld: lijfsvisitatie zonder wettelijke grondslag).

De opgewekte noot van Reindert Kuiper had betrekking op de derde (rest)categorie. De Hoge Raad: ‘Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de -zeer uitzonderlijke – situatie’ (u ziet: nog een paar centimeter en de slagboom is dicht) ‘(…) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen’.
Ofwel: om uit de wat minder buitensporige vormfout een bewijsuitsluiting te slepen, moet je aantonen dat het om een ingesleten patroon van misstanden gaat.

‘Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet’. Voila, met een pennenstreek waardeert de Hoge Raad mijn beroep van juridische bijstandsverlener op tot politiedeskundige, sociaal wetenschapper en statisticus. En dat formuleren millimeterwerk is blijkt uit dat ‘reeds bekende’, waarmee men en passant lijkt uit te sluiten dat binnen een strafproces ruimte wordt geboden voor het verzamelen van gegevens voor de onderbouwing van een structureel patroon.

Wie kan er weerstand bieden aan een mooie Catch 22: indien de advocaat met werkelijk nieuwe ontdekkingen komt, kan zelfs dat niet leiden tot bewijsuitsluiting. Dan is immers per definitie niet voldaan aan het aanvullende vereiste dat de autoriteiten zich, vanaf het moment dat ze bekend moesten zijn met de structurele misslag, onvoldoende hebben ingespannen om overtredingen te voorkomen. Of is dit een paranoïde interpretatie?

O ja, toekomstvoorspellers zijn we nu ook (de krant noemt zo iemand trendwatcher) want bewijsuitsluiting komt slechts in aanmerking wanneer aannemelijk is geworden dat dit ‘daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben (…)’. Maar ja, de Hoge Raad heeft nu eenmaal een verkort communicatielijntje met de toekomst (in Startrek heet zoiets een tijdwormgat), want men weet nu al te melden dat genoemde situatie ‘zeer uitzonderlijk’ zal zijn. Reindert Kuiper is gelukkig reëler en vermeldt dat niemand, ook hij niet, weet welke vormfouten vaak worden gemaakt omdat daar nooit onderzoek naar is gedaan.

Ten slotte moet, indien deze ‘zeer uitzonderlijke situatie’ zich voordoet, de afweging worden gemaakt of bewijsuitsluiting opweegt tegen de te verwachten negatieve effecten en (‘en’, dus: daarbij) of er geen onaanvaardbare afbreuk wordt gedaan aan de belangen van waarheidsvinding, bestraffing en de rechten van slachtoffers en nabestaanden.

Tja, misschien moeten we gemakshalve bij het einde beginnen en vaststellen dat het voor slachtoffers en nabestaanden per definitie onverteerbaar is als een zaak door een vormfout onderuit gaat, zodat we ons de hele daaraan voorafgaande exercitie kunnen besparen.

Maar misschien ben ik te sceptisch en zal deze jurisprudentie leiden tot meer grip op de kwantiteit en aard van vormverzuimen. En dat dan dankzij de advocatuur, want op haar weg ligt het volgens de Hoge Raad om de rechtsgemeenschap dieper inzicht in de materie te bieden. Het eerste initiatief daartoe is trouwens al genomen: het Advocatenblad doet een oproep om vormfouten ter categorisering in te sturen.

Vooralsnog zie ik een berg bezwaren. ‘Welke rechter is nog in staat – zelfs al wil hij iets doen richting de politie – om de afwegingen te maken die de Hoge Raad voorschrijft?’, verzucht Tom Schalken. En wat te denken van het bezwaar van rechtsongelijkheid, als een vormverzuim pas onder de derde categorie valt indien er sprake is van stelselmatigheid? Hoe moet ik mij dit voorstellen? De eerste vijftig keer telt een vormfout nog niet, pas bij de eenenvijftigste keer komt bewijsuitsluiting in zicht? Maar dan waren toch, achteraf bezien, ook de eerste vijftig keer onderdeel van het patroon en vormden dus een ‘categorie drie’ situatie?

Een evenwichtige behandeling van een dergelijk onderwerp vergt eerder een boek als dat van Reindert Kuiper dan een stuk als dit. Wel kun je volgens mij op voorhand de verwachting uitspreken (‘is aannemelijk’) dat de lijn van de Hoge Raad eerder zal leiden tot het uitsterven van bewijsuitsluiting (behoudens de gevallen van leven en dood van categorie één en twee) dan van subtiel maatwerk. Wellicht is dat juist de bedoeling. Maar wat mij betreft kiest de Hoge Raad daarmee in aanzienlijke mate voor pragmatisme in plaats van het principe, ofwel het voeren van beleid in plaats van het effectief stellen van de norm, ook aan de opsporing. Als de Hoge Raad de norm niet wil stellen, dan graag de lagere rechter. O nee, ‘feitenrechter’.

Vasco Groeneveld
Strafrechtadvocaat bij Plasman cs advocaten