Het alternatieve scenario en de bewijsaandraagplicht

De term alternatief scenario komt in het strafrecht niet voor. Het heeft ingang gevonden door de theorieën over oordeelsvorming. Het idee is dat tegen elk strafbaar scenario tenminste één alternatief scenario moet worden gesteld om de argumenten voor het hoofdscenario op juiste waarde te kunnen wegen (met name prof. van Koppen heeft hierover geschreven). Onder het alternatieve scenario in deze ruime zin valt niet alleen het zogenaamde meer-en vaartverweer, maar ook de verschillende primaire en subsidiaire delict varianten alsmede de in één delict variant mogelijke sub varianten. Aldus is het alternatief voor elk scenario dat de verdachte een tenlastegelegd feit begaan heeft, dat hij het niet (of op een andere manier) begaan heeft.

Een scenario is niet hetzelfde als een tenlastegelegd of bewezenverklaard feit. Het scenario zou getypeerd kunnen worden als het verhaal waaruit het bewezenverklaard deel van de tenlastelegging kan worden afgeleid. De tenlastelegging en daarmee ook het bewezenverklaarde deel daarvan bevatten slechts de gegevens die van belang zijn voor de identificatie van het aan de orde zijnde feit (wie, wanneer, waar, wat en soms een beetje hoe). Scenario´s spelen ook een rol bij de strafmaat. Als in de auto van een inbreker gasbranders en ander breektuig wordt aangetroffen, ontstaat gemakkelijk het beeld van een beroepsinbreker. Dit gegeven hoeft echter in de bewijsmiddelen en bewezenverklaring geen rol te spelen. De strafmaat bij een scenario met voorwaardelijk opzet is doorgaans lichter dan bij het scenario met boos opzet. Bovengenoemde aspecten pleiten ervoor dat de rechter soms inzicht in de door hem tegen elkaar afgezette scenario’s geeft zonder dat hij daartoe wettelijk gehouden is.

Los van het groeiende ‘scenario denken’, is voor mij duidelijk dat de aanwezigheid van denkbare alternatieve scenario’s in de loop der jaren is gegroeid. De oorzaak daarvan is dat steeds meer verdachten en getuigen zich beroepen op hun zwijgrecht en de bewijsbeslissing steeds zwaarder komt te rusten op technisch bewijs. Regelmatig zijn de enige sporen die leiden naar de verdachte zijn uit telefoonverkeer blijkende aanwezigheid op de plaats delict en de aanwezigheid van DNA aldaar. Inmiddels heeft zich de kwalificatie ‘daderspoor’ ontwikkeld ter onderscheiding van het spoor dat er ook op alternatieve wijze terecht kan zijn gekomen. Is dat laatste het geval, dan zijn er (alternatieve) scenario’s denkbaar waarin de aanwezigheid van verdachte en zijn DNA ter plaatse verklaard kan worden zonder dat dit noodzakelijkerwijs als dader hoeft te zijn.

De vraag die gesteld kan worden, is of de verdachte zelf dat alternatieve scenario naar voren moet brengen? Het lijkt erop dat volstaan kan worden dat de verdediging de alternatieve interpretatie van de bewijsmiddelen naar voren brengt op een zodanige manier dat die niet zodanig onaannemelijk is dat ze om die reden al verworpen kan worden.

Het beeld dat ik krijg van de moderne verdediging is dat alles begint met het in elke zaak dringende beroep op de cliënt om zich op zijn zwijgrecht te beroepen. Wijzen na ontvangst van de processtukken de bewijsmiddelen onomstotelijk naar de cliënt, dan kan dat deel eventueel bekend worden. In het andere geval is het zaak om de mond stijf dicht te blijven houden. De volgende fase lijkt eruit te bestaan om aanwezig bewijs te ontkrachten. Eerder bekennende medeverdachten beroepen zich bij de RC opeens op hun verschoningsrecht en belastende getuigenissen worden met eigen getuigen onderuit gehaald. Contra-expertises worden aangevraagd om de betrouwbaarheid van belastend technisch bewijs te toetsen. Ik stel me daarnaast voor dat verdachten en hun advocaten soms uren bijeen zijn om alternatieve scenario’s op poten te zetten (Kan jouw DNA op een andere wijze op die deur zijn gekomen? Kan het niet dat iemand anders op die plek met jouw telefoon daar is geweest?).

Het zwijgrecht is een belangrijke pijler onder ons rechtssysteem. Het brengt tot uitdrukking dat je niet hoeft mee te werken aan je eigen veroordeling en dat het systeem dat moet respecteren. Toch staat het ook enigszins op gespannen voet met de vele verantwoordingsplichten die in alle andere gevallen op burgers rusten. Degene die een onderneming voert, een schuurtje wil bouwen, een uitkering wil krijgen, moet zijn hele hebben en houwen bloot leggen, terwijl van degene die wellicht de wet overtreedt, op geen enkele wijze wordt verwacht dat hij verantwoording aflegt: hij kan achterover leunen en gaten schieten waar dat mogelijk is.

Laat mij voorop stellen dat ik niet anders wil, omdat het alternatief de balans tussen machtige overheid en individuele burger ontoelaatbaar naar de andere kant zou doen doorslaan. De compensatie voor het zwijgrecht voor de burger zou ik wel durven zien in het tijdig moeten bepalen van de pijlers van de verdediging. Van de verdediging mag verwacht worden dat zij tijdig voor de zitting haar gewenst contra-onderzoek opgeeft. Doet zij dat, dan zal dat in beginsel toegewezen moeten worden (het verdedigingsbelang). Ziet de verdediging daarvan om wat voor reden vanaf, dan verliest zij het heft en is het aan de rechter om zelfstandig de noodzakelijkheid daarvan te bepalen.

Het komt regelmatig voor dat een verdachte na de zoveelste pro forma zitting en soms zelfs voor het eerst op de inhoudelijke zitting met een alternatief scenario komt. Strategisch is het voordeel van dit late tijdstip dat politieonderzoek die dit alternatieve scenario mogelijk zou kunnen ontkrachten, soms moeilijk meer is te doen. De rechter die dit scenario desondanks niet onaannemelijk acht, zal het moeten aannemen. Mochten op die nadere zitting voortbordurend op dit alternatieve scenario alsnog nieuwe getuigen door de verdediging worden opgevoerd, dan staat het de rechter echter vrij om daarvan af te zien met de motivering dat daarvoor naar zijn oordeel de noodzakelijkheid ontbreekt. Aldus wordt ook in het opvoeren van alternatieve scenario’s aan de verdediging (op straffe van verlies van het ruime verdedigingsbelang) de eis gesteld dat zij daarmee zo spoedig mogelijk op de proppen komt.

In deze bijdrage heb ik geprobeerd om het onderscheid tussen verdedigingsbelang en noodzakelijkheidscriterium in termen van checks and balances te verklaren en ook toe te passen op het alternatieve scenario. Ik ben daardoor geïnspireerd door de laatste bijdrage van Rick Robroek, die ik tevens dank dat hij mij uitdaagde om mijn reactie aan hem om te werken naar deze openbare bijdrage. Over dit onderwerp is nog veel meer te zeggen, wellicht een interessante springplank voor de vaste bloggers.

Hans Dethmers
Senior rechter Rechtbank Limburg